陳述和保證保險：每個賣家都應該知道的併購工具

已發表: 2022-03-11

執行摘要

代表和保修保險：它是什麼？

代表和保修保險是買方（或賣方）與保險公司之間的合同，保險公司將賠償買方因違反代表和保證而造成的損失。
它為賣方提供了一個強大的工具，可以將因違反代表和認股權證而導致的財務損失風險轉移給保險公司，從而使賣方對銷售收益具有確定性，並為買方帶來了許多戰略利益。
代表和保修保險已經存在超過 13 年；然而，在過去五年中，它們的使用顯著增加。

關鍵結構要素和定價

保單有四個關鍵要素：(1) 保單限製或覆蓋範圍，(2) 保留，(3) 生存，以及 (4) 排除。
定價由兩個要素組成：保費和承保費。保費以上述定義的保單限額或承保範圍的百分比表示。目前，保費為保單限額或承保範圍的 2.5% 至 3.5%。承保費用在 15,000 美元到 30,000 美元之間。

起草技巧

大多數保單都是有約束力的——但是，如果沒有，買方應該添加一個關閉條件，以確保 RWI 在關閉時的可用性。
有時，賣方仍需對超出 RWI 保單承保金額的某些協商責任承擔責任。如果是這種情況，賠償條款應要求買方在向賣方尋求付款之前，先從 RWI 政策中尋求賠償。
如果賣方對保險單未涵蓋的任何損失負責，則應提出語言要求買方盡最大努力根據 RWI 保險提出索賠。

對於許多企業主來說，出售他們的企業是一生項目的結束，也是向新篇章過渡的開始，無論是退休、新的生活方式、新企業的開始，還是為孩子的大學爭取資金. 對他們來說，能夠儘早收到購買價格收益通常對於實現他們的目標至關重要。對於私募股權和風險投資基金而言，出售其投資組合公司以實現最大回報是他們的業務，並且能夠儘早將購買價格收益分配給投資者對於他們的成功至關重要。因此，所有賣家的共同點是希望盡快收到購買價格收益。

在這種情況下，多年來，賣方一直在努力應對將大部分購買價格收益進行託管以彌補因違反陳述和保證而產生的潛在責任的普遍做法。幸運的是，在過去的五年裡，金融創新的力量已經完善了一種工具，即代理和保證保險，它將違反代理和保證的財務風險轉移給保險公司，從而使賣方能夠獲得所有的購買價格收盤時進行。

代表和保修保險已經存在超過 13 年；然而，在過去五年中，它們的使用顯著增加。結果，我與客戶的合作見證了它們的使用率大幅上升，促使我寫下我對這些工具的想法和經驗。本文是兩部分系列文章中的第一篇，旨在向讀者介紹什麼是代理和保證保險以及它是如何運作的，然後是對起草過程的概述。

陳述和保證：複習

在了解什麼是陳述和保證保險之前，有必要了解一下什麼是陳述和保證。想像一下，您購買了一家機器學習技術公司，在關閉一個月後，您發現作為該運營的大腦並創造了所有知識產權的兩位創始人發生了持續的法律糾紛（在關閉之前開始）關於如何分配多餘的現金。想像一下，由於這場糾紛，其中一位創始人威脅要離開公司，這引起了足夠多的動盪，以至於某些主要客戶決定將業務轉移到其他地方，從而導致業務損失 50% 的收入。或者，您發現該公司一直在向其員工預扣所得稅，但沒有將這筆錢匯給政府。

大多數人會同意，上述情況的風險（和負面後果）應由賣方承擔——畢竟，這些情況是在賣方的監督下發生的，並且是賣方作為（或者更常見的是不作為）的結果。陳述和保證（從現在起代表和保證）是合同工具，將未知條件和情況的風險分配給賣方。它們是賣方關於業務條件和情況的過去和現在（以及未來）的事實陳述。

在實踐中，代表和認股權證是合同聲明，賣方據此聲明在給定時間的業務條件或情況的真實性和準確性。它們是賣方做出的保證，有助於確定所購商品的質量、性質和風險。如果這些陳述不真實，賣方可能有責任向依賴該陳述完成交易的買方支付損害賠償，以補償買方因虛假陳述而遭受的損失。買家尋求代表和保證來支持他們的盡職調查工作，因為它在時間和範圍上都有限制。特別是，買家尋求代表和保證以獲得針對未知情況的保護。

以下是採購協議中的陳述和保證部分的示例。單擊按鈕以顯示所有六個項目。

組織：公司是一家在________州擁有良好信譽的有效存續、正式組織的公司，有權以當前方式開展業務，並有資格在資產所在地和性質所在的所有司法管轄區開展業務。由其擁有，或其業務交易的性質需要資格，或不符合資格將對它產生不利的重大影響。據公司所知，沒有任何處罰或訴訟正在等待或威脅，據稱公司的業務性質需要在任何其他司法管轄區獲得資格。
授權：公司擁有簽訂本協議以及公司根據本協議簽署和交付的每份文件、協議和文書的充分授權、權力和權利，並執行本協議所設想的所有交易。公司交付、執行和履行本協議以及公司根據本協議簽署和交付的每份文件、協議和文書均無需任何人的同意或放棄。
資本化：公司的法定股本僅包括 ________ 股普通股，其中 ________ 股已發行並已發行，以及 ________ 股優先股，其中 ________ 股已發行且已發行。本公司的所有股份均由股東以[附表]所列金額記錄並實益擁有。公司的任何股本中不存在當前或累積、到期或應付的未償還股息。將向收購方發行的任何股票，並且在根據本協議交付時將是，(i) 正式授權、有效發行和流通； (ii) 不可評估、全額支付且無優先購買權； (iii) 不存在任何和所有限制、承諾、收費、索賠、留置權、產權負擔、擔保權益或任何性質的第三方的其他利益。截至本協議日期，不存在任何類型的未行使認股權證、期權、權利、協議或承諾，以發行或出售或可轉換為公司任何類別股本的任何額外股份的已發行證券，並且不存在與公司或其任何股東為一方的任何公司股票的投票有關的投票協議、投票信託、代理或其他文書、協議或承諾。
財務報表：本公司的財務報表公允地反映了本公司在上述報表日期的財務狀況及其所涵蓋期間的經營成果，並將根據一致適用的公認會計原則和慣例編制，並與本公司的會計賬簿和記錄。
訴訟。沒有任何訴訟、訴訟或行政、仲裁或其他程序或政府調查未決或威脅或與公司或公司的財產或業務有關。公司沒有就公司擁有、經營、租賃或使用的任何財產簽訂或受制於任何同意法令、合規令或行政命令。公司尚未收到任何關於公司擁有、經營、租賃或使用的財產或其上的任何設施或運營的信息請求、通知、要求函、行政詢問或正式或非正式的投訴或索賠。公司尚未被美國環境保護署或州環境機構指定為與危險物質、有害材料、有毒物質、石油或石油產品已被釋放或被威脅釋放。不存在或據公司所知，威脅的產品責任、保證或其他類似索賠，或此類性質的索賠可能基於的任何事實，針對有缺陷或故障的服務或產品滿足任何合理預期會對公司產生重大不利影響的服務或產品保證。
遵守法律。公司沒有嚴重違反適用於其業務或公司擁有、租賃、經營或使用的任何設施或財產的任何法律、規則或法規。從未根據任何外國、聯邦、州、地方或其他與就業、移民、職業安全、分區或環境事務有關的法律或法規對公司施加、主張或威脅任何傳票、罰款或處罰，以及公司知道目前沒有任何可能導致施加或主張此類傳票、罰款或處罰的情況。

除了分配風險外，圍繞代表和權證的談判和披露過程是買方了解目標業務的重要過程，從而增強了盡職調查過程。它迫使賣方仔細考慮代表和認股權證所涵蓋的公司的狀況和事務，並在有例外的情況下具體披露哪些部分的代表和認股權證是不真實的。在我多年執行併購交易的經驗中，我無數次從賣方的 CEO 那裡聽到諸如“在經營了這麼多年的業務之後，銷售代表和認股權證流程讓我意識到了我什至不知道的關於我的業務的事情。”

代表和認股權證保險

代表和認股權證保險（從現在起為 RWI）是買方（或賣方）與保險公司之間的合同，保險公司將賠償買方因違反代表和認股權證而造成的損失。它為賣方提供了一個強大的工具，可以將因違反代表和認股權證而導致的財務損失風險轉移給保險公司，從而使賣方對銷售收益具有確定性，並為買方帶來了許多戰略利益。

雖然違反賣方代表和保證是保險的觸發因素，但賣方或買方都可以成為被保險人。如果賣方有保險，則稱為賣方保單，如果買方有保險，則稱為買方保單。

買方保單占美國 RWI 保單的大部分（高達 80%），因為它們提供了賣方保單所缺乏的關鍵利益；即，針對賣方欺詐的承保範圍以及買方選擇生存期（定義見下文）的能力，這通常超出賣方在傳統賣方賠償中願意給予的範圍。

保費（定義見下文）也可由一方或雙方支付。在非競爭性交易中，我經常發現賣方同意支付買方保險。買方將是被保險人，也是與保險公司合作的一方，但通常是通過降低購買價格來支付費用的是賣方。

關鍵結構要素和定價

政策有四個關鍵要素：

保單限額或承保範圍：此限額是買方（或賣方）從保險公司獲得的保險範圍的美元價值——典型的保單限額約為購買價格的 10% 至 20%。
保留：這與標准保險免賠額類似，因此在觸發保險人根據保單支付索賠的義務之前，必鬚髮生特定金額的損失——典型的保單保留約為購買價格的 1% 至 3%。保留義務通常由買方和賣方共同承擔，作為保險公司確保雙方都有風險資金的一種方式（參見下面的示例）。
生存期：生存期是保單的期限。在買方 RWI 下，該保單通常提供 12 至 18 個月的生存期，這超出了典型的賠償方案，一般代表和保修為三年，基本代表和保修以及與稅務相關的問題為六年.

作為一個實用的見解，請注意，由於買方保單下的存續期通常會超出交易協議下的存續期，因此一旦買方保單保留金額減少，買方應該能夠獲得下降或減少。交易協議項下的生存期已終止。
免責條款：免責條款是保險不承保的交易協議中的條款。有兩種一般類型的排除：
- 標準排除：以某種方式在每個 RWI 政策中都可以找到這些排除。它們包括購買價格調整、前瞻性保證、買方（或賣方）實際知道的違規行為（反沙袋條款）、披露時間表上的任何項目或資金不足/資金不足的福利計劃。
- 特定於交易：這些排除通常分為兩類：(1) 由於買方的盡職調查存在差距或在盡職調查承保工作中發現的已知問題，或 (2)範圍很廣，很難承保。

定價由兩個要素組成：保費和承保費。保費以上述定義的保單限額或承保範圍的百分比表示。目前，保費為保單限額或承保範圍的 2.5% 至 3.5%。例如，1000 萬美元的限額意味著一次性支付 250,000 至 350,000 美元。請注意，最低保費為 150,000 美元至 200,000 美元；因此，如果被保險人尋求的保險額低於 500 萬美元，我不建議購買代表和保修保險。承保費用在 15,000 美元到 30,000 美元之間。

下面的示例顯示了所有元素之間的相互作用，並說明了對賣方的主要好處；即，更多的購買價格在收盤時獲得。

一個實際的例子

以下示例來自 Equity Risk Partners。 假設購買價格為 1 億美元。 下面是兩種情況——一種顯示沒有保險的交易，另一種顯示有保險。 此外，“無保險”案例假設習慣上的賣方賠償是購買價格的 10%（或 1000 萬美元），並假設買方的非小費籃子是購買價格的 0.5%（或 50 萬美元）。 “有保險”案例假設 (1) 保留（或免賠額）為購買價格（或 100 萬美元）的 1%，並且由買賣雙方平分，(2) 保單限額或承保範圍為 10購買價格（或 1000 萬美元）的 %，以及 (3) 保費為保單限額的 3%（或 30 萬美元）。

讓我們以上面的“有保險”的情況為例，並通過一個真實的例子來說明在代表和保修違約的情況下誰為什麼買單。假設買方就代表和保修違約向保險公司提出索賠，損失量化為 200 萬美元。保險公司的結論是，有足夠的證據來驗證違規行為和 200 萬美元的損失量化。買方總共收到 150 萬美元，因為買方需要支付前 50 萬美元作為保留金或免賠額。 150 萬美元包括 (1) 來自賣方的 50 萬美元，因為賣方承擔了一半的留存或免賠額，以及 (2) 來自保險公司的 100 萬美元。

起草技巧

本節的目的是說明 RWI 保險單和收購協議之間的相互作用。與 RWI 保險有關的條款通常被添加到契約/關閉條件、追償/賠償條款的來源和保險收取工作中。

大多數保單在簽署時都有約束力，這可以防止保險公司拒絕承保在簽署和結束之間發現的問題，並且無需協商更多的結束條件。但是，如果保單在簽署時不受約束，例如，雙方不想在交易完成前支付承保費，那麼買方應添加一個關閉條件，以確保 RWI 在交易完成時的可用性. 例如：“保險公司應根據 RWI 保單獲得約束保障，並且該 RWI 應具有完全效力。”

有時，當保留和 RWI 保險單限制用盡時，賣方仍需對超出 RWI 保單承保金額的某些協商責任承擔責任。如果是這種情況，則應修改收購協議中的賠償條款，以要求買方在向賣方尋求付款之前，先從 RWI 政策中尋求賠償。

如果賣方對保險單未涵蓋的任何損失負責，則應提出語言要求買方盡最大努力根據 RWI 保險提出索賠。例如：“對於受償方有權獲得賠償的任何損失，買方應盡商業上合理的努力根據 RWI 保單提出索賠”

流程——實踐中的運作方式

該過程通常包括六個步驟：

步驟 1. 產品策略（1-5 天）

該過程始於買方或賣方（或兩者）表達擁有 RWI 的願望。然後，雙方將聯繫保險經紀人，討論交易細節和購買保單的目標。

步驟 2. 不具約束力的興趣指示（3-5 天）

然後保險經紀人將收集有關交易的一些基本信息；即，（1）買賣協議（初稿可以），（2）信息備忘錄和任何其他描述賣方的材料，以及（3）賣方的財務信息。有了這些信息和上述第 1 步的見解，經紀人將聯繫保險公司，然後他們將提交不具約束力的興趣指示。

步驟 3. 風險承保（1-10 天）

然後，買方將選擇一家保險公司，並支付 15,000 至 30,000 美元的承保費。在此之後，保險公司將開始承保流程並請求訪問其他信息，例如，訪問數據室、顧問報告（例如，會計、稅務、法律等）以及所有更新的交易法律文件。然後，保險公司將組織保險公司和買方之間的電話會議或會議，並與負責盡職調查的個人進行具體的後續電話會議。

第 4 步。談判（3-5 天）

保險公司將提供包含重要免責條款的保險單初稿；即，保險公司不願意承保的代表和保證。此時，談判過程開始，被保險人將提供更多信息或修改代表和保證（例如，刪除完整陳述中的單個句子或限定詞），旨在說服保險人刪除排除或至少覆蓋保修的一部分。

步驟 5. 綁定策略（1-2 天）

被保險人希望在簽署或交割時投保。為了實現這一目標，保險公司提供了一份合同，該合同規定了保險公司僅在滿足某些條件的情況下提供保險的義務，例如，收到最終執行的文件等。

步驟 6. 簽發保單（關閉後 10 至 15 天）

交割後，保險公司將收到所有滿足條件的信息和付款（例如，支付保費，收到所有已執行的交易文件，以及所有盡職調查信息）。此時，保險公司將簽發自簽署或交割之日起生效的保單。

購買安心

在最近的一筆交易中，作為其父親傳給他的家族企業的所有者，賣方非常擔心交割後的負債。買方是一家私募股權公司，要求提供非常全面的代表和保修時間表，因為他們進行的盡職調查很少。

此次銷售對賣家來說是千載難逢的事件。他和他的父親一生都在做生意，這是他們從辛勤勞動中獲得經濟利益的機會。此外，60 多歲的賣方需要所有銷售收益來確保退休並確保他孩子的財務未來。出於這些原因，他希望確保他立即收到銷售收益，並且在成交後出售收益是確定的，即沒有成交後負債。

賣方願意提供代表和保證，因為他對業務非常了解，但正如他所說，“人們永遠不知道這些 PE 公司會找到什麼——他們整層樓都擠滿了律師。” 我向賣家介紹了代表和保修保險的想法，他立即喜歡它，因為正如他所說，“我非常願意花幾十萬美元為我的家人購買安心並享受銷售收益以百萬計。” 在這種特殊情況下，我能夠與保險公司協商一個非常小的保留金額，該金額完全由 PE 公司承擔。

我相信如果沒有保險，賣家就不會完成銷售。正如他對我所說，“[我]寧願繼續做生意也不願賣掉它，但我擔心我是否能用完所有的銷售收益。” 因此，上述故事是一個很好的例子，說明金融創新和如何使用它的經驗如何讓原本不會發生的交易發生。