Représentations et assurance de garantie : un outil de fusion et acquisition que tout vendeur devrait connaître

Résumé

Pour de nombreux propriétaires d'entreprise, la vente de leur entreprise est la fin d'un projet de vie et le début d'une transition vers un nouveau chapitre, qu'il s'agisse de la retraite, d'un nouveau mode de vie, du démarrage d'une nouvelle entreprise ou de l'obtention de fonds pour l'université de leurs enfants. . Pour eux, être en mesure de recevoir le produit du prix d'achat le plus tôt possible est souvent essentiel pour atteindre leurs objectifs. Pour les fonds de capital-investissement et de capital-risque, vendre leurs sociétés de portefeuille pour maximiser les rendements est leur affaire, et être en mesure de distribuer le produit du prix d'achat aux investisseurs le plus tôt possible est essentiel à leur succès. Un dénominateur commun, par conséquent, parmi tous les vendeurs, est le désir de recevoir le produit du prix d'achat dès que possible.

Dans ce contexte, les vendeurs ont eu du mal au fil des ans avec la pratique courante consistant à détenir une partie importante du produit du prix d'achat en entiercement pour couvrir les responsabilités potentielles découlant de violations des déclarations et des garanties. Heureusement, au cours des cinq dernières années, les forces de l'innovation financière ont mis au point un outil, à savoir l'assurance de représentation et de garantie, qui transfère le risque financier de violation de la représentation et des garanties à une compagnie d'assurance et permet à son tour aux vendeurs de recevoir la totalité du prix d'achat se déroule à la clôture.

L'assurance représentation et garantie existe depuis plus de 13 ans; cependant, au cours des cinq dernières années, leur utilisation a considérablement augmenté. En conséquence, mon travail avec les clients a vu une forte augmentation de leur utilisation, ce qui m'a incité à écrire mes pensées et mes expériences avec ces instruments. Cet article est le premier d'une série en deux parties visant à éduquer les lecteurs sur ce qu'est l'assurance de représentation et de garantie et son fonctionnement, suivi d'un aperçu du processus de rédaction.

Représentation et garanties : un rappel

Avant de comprendre ce qu'est l' assurance de représentation et de garantie, il est logique de passer en revue ce que sont la représentation et les garanties. Imaginez que vous avez acheté une entreprise de technologie d'apprentissage automatique et qu'un mois après la clôture, vous découvrez que les deux fondateurs qui sont le cerveau de l'opération et ont créé toute la propriété intellectuelle avaient un litige en cours (qui a commencé avant la clôture) sur la façon de distribuer l'excédent de trésorerie. Et imaginez qu'à la suite de ce différend, l'un des fondateurs menace de quitter l'entreprise, ce qui provoque suffisamment de remous pour que certains clients clés décident de s'installer ailleurs, ce qui fait perdre à l'entreprise 50 % de son chiffre d'affaires. Ou, vous découvrez que l'entreprise avait retenu l'impôt sur le revenu de ses employés mais ne remettait pas cet argent au gouvernement.

La plupart des gens conviendraient que le risque (et les conséquences négatives) des circonstances ci-dessus devraient être supportés par le vendeur - après tout, les circonstances surviennent sous la surveillance du vendeur et à la suite des actions du vendeur (ou plus souvent de son inaction). Les déclarations et garanties (reps et warrants désormais) sont des outils contractuels qui répartissent les risques de conditions et circonstances inconnues sur le vendeur. Ce sont des déclarations de faits passées et présentes (et futures) faites par le vendeur sur les conditions et les circonstances de l'entreprise.

En pratique, les représentants et les mandats sont des déclarations contractuelles par lesquelles le vendeur affirme la véracité et l'exactitude d'une condition ou d'une circonstance de l'entreprise à un moment donné. Ce sont des assurances données par le vendeur qui aident à déterminer la qualité, la nature et les risques de ce qui est acquis. Si ces déclarations ne sont pas vraies, le vendeur peut être tenu de verser des dommages et intérêts à l'acheteur qui s'est fié à la déclaration pour réaliser la transaction afin d'indemniser l'acheteur des pertes subies du fait de la fausse déclaration. Les acheteurs recherchent des représentants et des garanties pour soutenir leur exercice de diligence raisonnable car il a des limites à la fois dans le temps et dans la portée. En particulier, les acheteurs recherchent des représentants et des garanties pour obtenir une protection contre des circonstances inconnues.

Vous trouverez ci-dessous un exemple de la section de représentation et de garanties dans un contrat d'achat. Cliquez sur le bouton pour afficher les six éléments.

Outre la répartition des risques, le processus de négociation et de divulgation des représentants et des mandats est un processus important permettant à l'acheteur de se renseigner sur l'entreprise cible, ce qui améliore le processus de diligence raisonnable. Cela oblige le vendeur à réfléchir attentivement à l'état et aux affaires de l'entreprise couvertes par les représentants et les mandats et, dans la mesure où il y a des exceptions, à divulguer spécifiquement quelles parties des représentants et des mandats ne sont pas vraies. Tout au long de mes années d'expérience dans l'exécution de transactions de fusions et acquisitions, j'ai entendu d'innombrables fois de la part des PDG de vendeurs quelque chose comme "après tant d'années à la tête de mon entreprise, le processus des représentants et des mandats m'a fait réaliser des choses sur mon entreprise que je ne savais même pas".

Assurance représentants et bons de souscription

L'assurance reps et warrants (RWI à partir de maintenant) est un contrat entre l'acheteur (ou le vendeur) et une compagnie d'assurance par lequel la compagnie d'assurance indemnisera l'acheteur pour les pertes résultant d'une violation des reps et warrants. Il fournit aux vendeurs un outil puissant pour transférer à la compagnie d'assurance le risque de perte financière résultant de violations des représentants et des mandats, donnant aux vendeurs une certitude sur le produit des ventes et offrant à l'acheteur un certain nombre d'avantages stratégiques.

Bien que ce soit toujours une violation des représentants et des bons de souscription du vendeur qui déclenche la couverture, le vendeur ou l'acheteur peut être l'assuré. Si le vendeur est assuré, on parle de police sell-side et si l'acheteur est assuré, on parle de police buy-side.

Les polices d'achat constituent la majorité des polices RWI aux États-Unis (jusqu'à 80 %) car elles offrent des avantages clés qui manquent aux politiques de vente ; à savoir, la couverture contre la fraude du vendeur et également la possibilité pour l'acheteur de choisir la période de survie (définie ci-dessous) qui est généralement au-delà de ce que le vendeur est prêt à donner dans le cadre d'une indemnité de vendeur habituelle.

La prime (définie ci-dessous) peut également être payée par l'une ou les deux parties. Dans les transactions non concurrentielles, je constate le plus souvent que le vendeur accepte de payer une assurance buy-side. L'acheteur sera l'assuré et la partie qui s'engage auprès de la compagnie d'assurance, mais c'est le vendeur qui paiera, généralement par le biais d'une réduction du prix d'achat.

Principaux éléments structurels et tarification

Il y a quatre éléments clés dans une politique :

1. Limite ou couverture de la police : cette limite correspond à la valeur en dollars de la couverture d'assurance que l'acheteur (ou le vendeur) recevrait de la compagnie d'assurance. Une limite de police typique est d'environ 10 % à 20 % du prix d'achat.
2. Rétention : Cela fonctionne de la même manière qu'une franchise d'assurance standard, de sorte qu'un montant spécifique de pertes doit être subi avant que l'obligation de l'assureur de payer les réclamations en vertu de la police ne soit déclenchée - la rétention de police typique est d'environ 1 % à 3 % du prix d'achat. L'obligation de conservation est souvent partagée par l'acheteur et le vendeur afin que la compagnie d'assurance s'assure que les deux parties ont de l'argent à risque (voir l'exemple ci-dessous).

3. Survie : La période de survie est la durée de la police d'assurance. Dans le cadre d'un RWI côté acheteur, la police offre généralement une période de survie de 12 à 18 mois, ce qui va au-delà du forfait d'indemnisation typique, avec trois ans pour les représentants généraux et les garanties et six ans pour les représentants et les garanties de base et pour les questions liées à la fiscalité. .

   À titre d'idée pratique, notez que, comme la période de survie en vertu de la politique d'achat s'étend généralement au-delà de la période de survie en vertu de l'accord de transaction, l'acheteur devrait être en mesure d'obtenir une réduction, ou une réduction, du montant de la rétention de la police une fois que le période de survie en vertu de l'accord de transaction a pris fin.

4. Exclusions : les exclusions sont des dispositions de l'accord de transaction que l'assurance ne couvre pas. Il existe deux types généraux d'exclusions :
   • Exclusions standard : elles se retrouvent, d'une manière ou d'une autre, dans toutes les polices RWI. Ils comprennent les ajustements du prix d'achat, les garanties prospectives, les violations dont l'acheteur (ou le vendeur) avait connaissance (dispositions anti-sandbagging), tout élément du calendrier de divulgation ou les régimes d'avantages sociaux non financés/sous-financés.
   • Spécifique à la transaction : ces exclusions se répartissent généralement en deux catégories : (1) en raison d'une lacune dans la diligence raisonnable de l'acheteur ou d'un problème connu qui a été découvert lors des efforts de souscription de la diligence ou (2) d'une déclaration ou d'une garantie qu'il est trop large, le rendant trop difficile à souscrire.

La tarification est composée de deux éléments : la prime et les frais de souscription. La prime est exprimée en pourcentage du plafond de la police ou de la couverture définie ci-dessus. Actuellement, les primes se situent entre 2,5 % et 3,5 % de la limite ou de la couverture de la police. Par exemple, une limite de 10 millions de dollars signifierait un paiement unique de 250 000 à 350 000 dollars. Notez que les primes minimales vont de 150 000 $ à 200 000 $ ; par conséquent, je ne recommande pas l'assurance représentant et garantie si l'assuré cherche moins de 5 millions de dollars de couverture. Les frais de souscription se situent entre 15 000 $ et 30 000 $.

L'exemple ci-dessous montre l'interaction entre tous les éléments et illustre le principal avantage pour le vendeur ; à savoir, plus de produit du prix d'achat à la clôture.

Un exemple pratique

L'exemple suivant provient d'Equity Risk Partners. Supposons que le prix d'achat est de 100 millions de dollars. Vous trouverez ci-dessous deux scénarios : l'un montrant la transaction sans assurance et l'autre avec assurance. De plus, le cas « sans assurance » suppose que l'indemnité habituelle du vendeur est de 10 % du prix d'achat (ou 10 millions de dollars) et suppose que le panier sans pourboire de l'acheteur est de 0,5 % du prix d'achat (ou 0,5 million de dollars). Le cas « avec assurance » suppose que (1) la rétention (ou franchise) est de 1 % du prix d'achat (ou 1 million de dollars) et qu'elle est partagée à parts égales entre l'acheteur et le vendeur, (2) la limite ou la couverture de la police est de 10 % du prix d'achat (ou 10 millions de dollars), et (3) que la prime est de 3 % de la limite de la police (ou 0,3 million de dollars).

Prenons le scénario "avec assurance" ci-dessus et analysons-le à travers un exemple réel pour illustrer qui paie quoi dans le cas d'un représentant et d'une violation de garantie. Supposons que l'acheteur soumette une réclamation à la compagnie d'assurance pour un manquement au représentant et à la garantie et que la perte soit chiffrée à 2 millions de dollars. La compagnie d'assurance conclut qu'il y a suffisamment de preuves pour valider la violation et la quantification de la perte à 2 millions de dollars. L'acheteur reçoit un total de 1,5 million de dollars parce qu'il doit payer le premier 0,5 million de dollars à titre de retenue ou de franchise. Le 1,5 million de dollars est composé de (1) 0,5 million de dollars du vendeur, car le vendeur couvre la moitié de la retenue ou de la franchise, et (2) 1 million de dollars de la compagnie d'assurance.

Conseils de rédaction

L'objectif de cette section est d'illustrer l'interaction entre la police d'assurance RWI et l'accord d'acquisition. Les dispositions relatives à l'assurance RWI sont généralement ajoutées aux clauses restrictives/conditions de clôture, à la source de la provision de recouvrement/indemnisation et aux efforts de recouvrement de l'assurance.

La plupart des polices sont liées à la signature, ce qui empêche l'assureur de refuser la couverture des problèmes découverts entre la signature et la clôture et élimine le besoin de négocier davantage de conditions pour la clôture. Cependant, si la police n'est pas liée à la signature parce que, par exemple, les parties ne veulent pas payer les frais de souscription tant que la transaction n'est pas conclue, l'acheteur doit alors ajouter une condition de clôture qui garantit la disponibilité de RWI dès la clôture. . Par exemple : "L'assureur doit avoir une couverture liée en vertu d'une police RWI et cette RWI doit être pleinement en vigueur."

Parfois, les vendeurs restent responsables de certaines responsabilités négociées au-delà du montant de la couverture de la police RWI lorsque la rétention et les limites de la police d'assurance RWI sont épuisées. Si tel est le cas, la clause d'indemnisation de la convention d'acquisition devrait alors être révisée pour obliger l'acheteur à demander des paiements d'indemnisation à partir de la police RWI avant de demander un paiement au vendeur.

Si le vendeur est responsable de toute perte qui n'est pas couverte par la police d'assurance, il devrait proposer un libellé obligeant l'acheteur à déployer un minimum d'efforts pour poursuivre les réclamations au titre de l'assurance RWI. Par exemple : "En ce qui concerne les pertes pour lesquelles l'indemnisé a droit à une indemnisation, l'acheteur doit déployer des efforts commercialement raisonnables pour faire et poursuivre des réclamations en vertu de la police RWI"

Processus - Comment ça marche en pratique

Le processus comprend généralement six étapes :

Étape 1. Stratégie produit (1-5 jours)

Le processus commence par l'acheteur ou le vendeur (ou les deux) exprimant le désir d'avoir RWI. Ensuite, les parties contacteront un courtier d'assurance pour discuter des détails de la transaction et des objectifs de l'achat de la police.

Étape 2. Manifestation d'intérêt non contraignante (3-5 jours)

Le courtier d'assurance recueillera alors quelques informations de base sur la transaction ; à savoir, (1) le contrat de vente et d'achat (le premier projet convient), (2) le mémorandum d'information et tout autre document décrivant le vendeur, et (3) les informations financières du vendeur. Armé de ces informations et de l'aperçu de l'étape 1 ci-dessus, le courtier contactera les assureurs qui soumettront ensuite des indications d'intérêt non contraignantes.

Étape 3. Souscription des risques (1-10 jours)

L'acheteur choisira alors un assureur et paiera des frais de souscription de 15 000 $ à 30 000 $. Après cela, l'assureur commencera le processus de souscription et demandera l'accès à des informations supplémentaires, par exemple, l'accès à la salle de données, les rapports du conseiller (par exemple, comptables, fiscaux, juridiques, etc.) et tous les documents juridiques de transaction mis à jour. Ensuite, l'assureur organisera un appel ou une rencontre entre l'assureur et l'acheteur avec des appels de suivi spécifiques avec les personnes responsables de la diligence raisonnable.

Étape 4. Négociations (3-5 jours)

L'assureur fournira une première ébauche de la police d'assurance avec l'important ensemble d'exclusions ; à savoir, les représentants et les garanties que l'assureur n'est pas disposé à couvrir. À ce stade, le processus de négociation commence par lequel l'assuré fournira plus d'informations ou révisera le représentant et la garantie (par exemple, supprimer une seule phrase ou un qualificatif dans la représentation complète), visant à persuader l'assureur de supprimer l'exclusion ou au moins de couvrir partie de la garantie.

Étape 5. Lier la politique (1-2 jours)

L'assuré voudra avoir l'assurance en place à la signature ou à la clôture. Afin d'atteindre cet objectif, la compagnie d'assurance fournit un classeur qui est un contrat qui stipule l'obligation de la compagnie d'assurance de fournir une couverture uniquement sous réserve que certaines conditions soient remplies, par exemple, la réception des documents finaux signés, etc.

Étape 6. Émission de la police (10 à 15 jours après la clôture)

Après la clôture, la compagnie d'assurance recevra toutes les informations et les paiements qui satisfont aux conditions (par exemple, le paiement de la prime, la réception de tous les documents de transaction exécutés et toutes les informations de diligence raisonnable). À ce stade, la compagnie d'assurances émettra la police à compter de la date à laquelle la signature ou la clôture aura lieu.

Acheter la tranquillité d'esprit

Lors d'une transaction récente, le vendeur, qui était propriétaire d'une entreprise familiale que lui avait léguée son père, était extrêmement préoccupé par les dettes postérieures à la clôture. L'acheteur, une société de capital-investissement, a demandé un calendrier de représentants et de garantie très complet, car il effectuait une diligence raisonnable minimale.

Cette vente était un événement unique pour le vendeur. Lui et son père avaient travaillé toute leur vie dans l'entreprise et c'était l'occasion de récolter les bénéfices financiers de leur dur labeur. De plus, le vendeur, dans la soixantaine, avait besoin de tout le produit de la vente pour assurer sa retraite et également assurer l'avenir financier de ses enfants. Pour ces raisons, il voulait s'assurer qu'il recevait le produit de la vente immédiatement et qu'il y avait une certitude quant au produit de la vente après la clôture, c'est-à-dire qu'il n'y avait pas de passif après la clôture.

Le vendeur était prêt à donner les représentants et les garanties car il connaissait très bien l'entreprise mais, comme il l'a dit, "on ne sait jamais ce que ces sociétés de capital-investissement vont trouver - elles ont des étages entiers remplis d'avocats". J'ai présenté l'idée de l'assurance de représentation et de garantie au vendeur et il l'a immédiatement aimée parce que, comme il l'a dit, « Je suis plus que disposé à payer quelques centaines de milliers de dollars pour offrir la tranquillité d'esprit à ma famille et profiter du produit de la vente. dans les millions. Dans ce cas particulier, j'ai pu négocier avec la compagnie d'assurance un très petit montant de retenue qui a été entièrement couvert par la société de capital-investissement.

Je pense que le vendeur n'aurait pas conclu la vente sans l'assurance. Comme il me l'a dit, "[je] préfère de loin continuer avec l'entreprise plutôt que de la vendre, mais je m'inquiète de savoir si je peux utiliser tout le produit de la vente." L'histoire ci-dessus est donc un excellent exemple de la façon dont l'innovation financière et l'expérience de son utilisation permettent de réaliser des transactions qui n'auraient pas eu lieu autrement.