Representações e seguro de garantia: uma ferramenta de fusões e aquisições que todo vendedor deve conhecer

Sumário executivo

Para muitos empresários, vender seus negócios é o fim de um projeto de vida e o início de uma transição para um novo capítulo, seja a aposentadoria, um novo estilo de vida, o início de um novo negócio ou a obtenção de fundos para a faculdade dos filhos. . Para eles, ser capaz de receber o produto do preço de compra mais cedo ou mais tarde é muitas vezes fundamental para alcançar seus objetivos. Para fundos de private equity e venture capital, vender suas empresas de portfólio para maximizar os retornos é seu negócio, e ser capaz de distribuir o produto do preço de compra aos investidores mais cedo ou mais tarde é fundamental para seu sucesso. Um denominador comum, portanto, entre todos os vendedores, é o desejo de receber o produto do preço de compra o mais rápido possível.

Nesse contexto, os vendedores têm lutado ao longo dos anos com a prática comum de manter uma parcela significativa do produto do preço de compra em caução para cobrir possíveis responsabilidades decorrentes de violações de declarações e garantias. Felizmente, nos últimos cinco anos, as forças da inovação financeira aperfeiçoaram uma ferramenta, o seguro de representação e garantia, que transfere o risco financeiro por quebra de representação e garantias para uma seguradora e, por sua vez, permite que os vendedores recebam todo o preço de compra procede no fechamento.

O seguro de representação e garantia existe há mais de 13 anos; entretanto, nos últimos cinco anos, seu uso aumentou significativamente. Como resultado, meu trabalho com clientes teve um forte aumento em seu uso, levando-me a escrever meus pensamentos e experiências com esses instrumentos. Este artigo é o primeiro de uma série de duas partes que visa educar os leitores sobre o que é seguro de representação e garantia e como ele funciona, seguido de uma visão geral do processo de elaboração.

Representação e garantias: uma atualização

Antes de entender o que é seguro de representação e garantia, faz sentido examinar o que são representação e garantias. Imagine que você comprou um negócio de tecnologia de aprendizado de máquina e, um mês após o fechamento, descobre que os dois fundadores que são os cérebros da operação e criaram toda a propriedade intelectual tiveram uma disputa legal em andamento (que começou antes do fechamento) sobre como distribuir o dinheiro excedente. E imagine que, como resultado dessa disputa, um dos fundadores esteja ameaçando deixar a empresa, o que causa turbulência suficiente para que certos clientes-chave decidam levar seus negócios para outro lugar, o que resulta na perda de 50% de sua receita. Ou você descobre que a empresa estava retendo o imposto de renda de seus funcionários, mas não remetendo esse dinheiro ao governo.

A maioria das pessoas concordaria que o risco (e as consequências negativas) das circunstâncias acima devem ser suportados pelo vendedor – afinal, as circunstâncias surgem sob a vigilância do vendedor e como consequência das ações do vendedor (ou, mais frequentemente, da inação). Representações e garantias (representantes e garantias a partir de agora) são ferramentas contratuais que alocam ao vendedor os riscos de condições e circunstâncias desconhecidas. São declarações de fatos passadas e presentes (e futuras) feitas pelo vendedor sobre as condições e circunstâncias do negócio.

Na prática, representantes e garantias são declarações contratuais pelas quais o vendedor afirma a veracidade e precisão de uma condição ou circunstância do negócio em um determinado momento. São garantias feitas pelo vendedor que ajudam a determinar a qualidade, natureza e riscos do que está sendo adquirido. Se essas declarações não forem verdadeiras, o vendedor poderá ser responsabilizado pelo pagamento de indenização ao comprador que se baseou na declaração para consumar a transação, a fim de compensar o comprador pelas perdas incorridas como resultado da declaração falsa. Os compradores procuram representantes e garantias para apoiar seu exercício de due diligence, pois tem limitações de tempo e escopo. Particularmente, os compradores procuram representantes e garantias para obter proteção contra circunstâncias desconhecidas.

Abaixo está um exemplo da seção de representação e garantias em um contrato de compra. Clique no botão para mostrar todos os seis itens.

Além de alocar riscos, o processo de negociação e divulgação em torno de representantes e garantias é um processo importante para o comprador aprender sobre o negócio-alvo, o que aprimora o processo de due diligence. Isso força o vendedor a pensar cuidadosamente sobre a condição e os negócios da empresa cobertos pelos representantes e garantias e, na medida em que haja exceções, a divulgar especificamente quais partes dos representantes e garantias não são verdadeiras. Ao longo dos meus anos de experiência na execução de transações de M&A, ouvi inúmeras vezes dos CEOs dos vendedores algo como “depois de tantos anos administrando meus negócios, o processo de representantes e garantias me fez perceber coisas sobre meus negócios que eu nem sabia”.

Seguro de Representantes e Garantias

O seguro de reps e warrants (RWI a partir de agora) é um contrato entre o comprador (ou o vendedor) e uma companhia de seguros pelo qual a seguradora indenizará o comprador por perdas resultantes de uma violação de reps e warrants. Ele fornece aos vendedores uma ferramenta poderosa para transferir o risco de perda financeira decorrente de violações de representantes e garantias para a seguradora, dando aos vendedores certeza sobre o produto das vendas e entregando ao comprador uma série de benefícios estratégicos.

Embora seja sempre uma violação dos representantes e garantias do vendedor que é o gatilho para a cobertura, tanto o vendedor quanto o comprador podem ser o segurado. Se o vendedor estiver segurado, isso é chamado de apólice do lado da venda e, se o comprador estiver segurado, isso é chamado de apólice do lado da compra.

As apólices de compra constituem a maioria das apólices de RWI nos EUA (até 80%) porque fornecem os principais benefícios que as políticas de venda não possuem; ou seja, cobertura contra fraude do vendedor e também a capacidade do comprador de escolher o período de sobrevivência (definido abaixo) que normalmente está além do que o vendedor está disposto a dar em uma indenização de vendedor habitual.

O prêmio (definido abaixo) também pode ser pago por uma ou ambas as partes. Em negócios não competitivos, geralmente descubro que o vendedor concorda em pagar por um seguro do lado da compra. O comprador será o segurado e a parte envolvida com a seguradora, mas será o vendedor que pagará, normalmente por meio de uma redução no preço de compra.

Principais Elementos Estruturais e Preços

Há quatro elementos-chave de uma política:

1. Limite ou cobertura da apólice: esse limite é o valor em dólares da cobertura de seguro que o comprador (ou vendedor) receberia da companhia de seguros – um limite de apólice típico é de cerca de 10% a 20% do preço de compra.
2. Retenção: Isso funciona de forma semelhante a uma franquia de seguro padrão, de modo que uma quantidade específica de perdas deve ser incorrida antes que a obrigação da seguradora de pagar os sinistros sob a apólice seja acionada - a retenção típica da apólice é de cerca de 1% a 3% do preço de compra. A obrigação de retenção é muitas vezes compartilhada pelo comprador e pelo vendedor como forma de a seguradora garantir que ambas as partes tenham dinheiro em risco (veja o exemplo abaixo).

3. Sobrevivência: O período de sobrevivência é o prazo da apólice de seguro. Sob um RWI buy-side, a apólice geralmente oferece um período de sobrevivência de 12 a 18 meses, que vai além do pacote de indenização típico, com três anos para representantes e garantias gerais e seis anos para representantes e garantias básicas e para questões relacionadas a impostos .

   Como uma visão prática, observe que, como o período de sobrevivência sob a apólice do lado da compra normalmente se estende além do período de sobrevivência sob o contrato de transação, o comprador deve ser capaz de obter uma redução ou redução no valor de retenção da apólice uma vez que o período de sobrevivência sob o contrato de transação foi encerrado.

4. Exclusões: Exclusões são disposições do contrato de transação que o seguro não cobre. Existem dois tipos gerais de exclusões:
   • Exclusões padrão: Estas são encontradas, de alguma forma, em todas as apólices de RWI. Eles incluem ajustes de preço de compra, garantias prospectivas, violações das quais o comprador (ou vendedor) tinha conhecimento real (disposições anti-sandbagging), quaisquer itens no cronograma de divulgação ou planos de benefícios não financiados/subfinanciados.
   • Específicas da transação: essas exclusões geralmente se enquadram em duas categorias: (1) como resultado de uma lacuna na due diligence do comprador ou um problema conhecido que foi descoberto nos esforços de subscrição de diligência ou (2) uma declaração ou garantia de que é muito amplo, tornando-o muito difícil de subscrever.

O preço é composto por dois elementos: o prêmio e as taxas de subscrição. O prêmio é expresso em porcentagem do limite da apólice ou cobertura definida acima. Atualmente, os prêmios estão sendo executados em 2,5% a 3,5% do limite ou cobertura da apólice. Por exemplo, um limite de US$ 10 milhões significaria um pagamento único de US$ 250.000 a US$ 350.000. Observe que os prêmios mínimos variam de US$ 150.000 a US$ 200.000; portanto, não recomendo seguro de representante e garantia se o segurado estiver buscando menos de US$ 5 milhões de cobertura. As taxas de subscrição variam entre US$ 15.000 e US$ 30.000.

O exemplo abaixo mostra a interação entre todos os elementos e ilustra o principal benefício para o vendedor; ou seja, mais receitas de preço de compra no fechamento.

Um exemplo prático

O exemplo a seguir vem de Equity Risk Partners. Suponha que o preço de compra seja $ 100 milhões. Abaixo estão dois cenários—um mostrando a transação sem seguro e o outro mostrando com seguro. Além disso, o caso “sem seguro” pressupõe que a indenização habitual do vendedor é de 10% do preço de compra (ou US$ 10 milhões) e assume que a cesta sem gorjeta do comprador é de 0,5% do preço de compra (ou US$ 0,5 milhão). O caso “com seguro” pressupõe que (1) a retenção (ou franquia) é de 1% do preço de compra (ou US$ 1 milhão) e é dividida igualmente entre o comprador e o vendedor, (2) o limite ou cobertura da apólice é de 10 % do preço de compra (ou US$ 10 milhões) e (3) que o prêmio é de 3% do limite da apólice (ou US$ 0,3 milhão).

Vamos pegar o cenário “com seguro” acima e executá-lo através de um exemplo real para ilustrar quem paga o quê no caso de um representante e violação de garantia. Suponha que o comprador envie uma reclamação à companhia de seguros por um representante e violação de garantia e que a perda seja quantificada em $ 2 milhões. A seguradora conclui que há evidências suficientes para validar a violação e a quantificação da perda em US$ 2 milhões. O comprador recebe um total de US$ 1,5 milhão porque precisa cumprir os primeiros US$ 0,5 milhão como retenção ou franquia. O $ 1,5 milhão é composto de (1) $ 0,5 milhão do vendedor, pois o vendedor está cobrindo metade da retenção ou franquia, e (2) $ 1 milhão da seguradora.

Dicas de redação

O objetivo desta seção é ilustrar a interação entre a apólice de seguro RWI e o contrato de aquisição. As provisões relacionadas ao seguro RWI são geralmente adicionadas às cláusulas/condições de fechamento, à fonte da provisão de recuperação/indenização e aos esforços de cobrança do seguro.

A maioria das apólices é vinculada à assinatura, o que evita que a seguradora negue cobertura para problemas descobertos entre a assinatura e o fechamento e elimina a necessidade de negociar mais condições para fechar. No entanto, se a apólice não estiver vinculada à assinatura porque, por exemplo, as partes não querem pagar a taxa de subscrição até que o negócio seja fechado, o comprador deve adicionar uma condição de fechamento que garanta a disponibilidade do RWI no fechamento . Por exemplo: “A Seguradora deve ter cobertura vinculada sob uma apólice de RWI e tal RWI deve estar em pleno vigor e efeito.”

Às vezes, os vendedores permanecem responsáveis ​​por certas responsabilidades negociadas acima do valor da cobertura da apólice RWI quando a retenção e os limites da apólice de seguro RWI estão esgotados. Se for esse o caso, a cláusula de indenização no contrato de aquisição deve ser revisada para exigir que o comprador busque pagamentos de indenização da apólice RWI antes de solicitar o pagamento do vendedor.

Se o vendedor for responsável por quaisquer perdas que não sejam cobertas pela apólice de seguro, ele deve propor uma linguagem exigindo que o comprador use um nível mínimo de esforço para reivindicar reivindicações sob o seguro RWI. Por exemplo: “Em relação a quaisquer perdas pelas quais o indenizado tenha direito a indenização, o comprador deverá envidar esforços comercialmente razoáveis ​​para fazer e buscar reclamações sob a apólice RWI”

Processo - Como Funciona na Prática

O processo normalmente engloba seis etapas:

Etapa 1. Estratégia do produto (1-5 dias)

O processo começa com o comprador ou vendedor (ou ambos) expressando o desejo de ter RWI. Em seguida, as partes entrarão em contato com um corretor de seguros para discutir os detalhes da transação e os objetivos da compra da apólice.

Etapa 2. Indicação de interesse não vinculativa (3-5 dias)

O corretor de seguros coletará então algumas informações básicas sobre a transação; ou seja, (1) o contrato de compra e venda (o primeiro rascunho é bom), (2) memorando de informações e quaisquer outros materiais que descrevam o vendedor e (3) informações financeiras do vendedor. Armado com essas informações e o insight da Etapa 1 acima, o corretor entrará em contato com as seguradoras que enviarão indicações de interesse não vinculativas.

Etapa 3. Subscrição de risco (1-10 dias)

O comprador então escolherá uma seguradora e pagará uma taxa de subscrição de US$ 15.000 a US$ 30.000. Após isso, a seguradora iniciará o processo de subscrição e solicitará acesso a informações adicionais, por exemplo, acesso ao data room, relatórios do consultor (por exemplo, contábil, fiscal, jurídico, etc.) e todos os documentos legais da transação atualizados. Em seguida, a seguradora organizará uma ligação ou reunião entre a seguradora e o comprador com ligações específicas de acompanhamento com os responsáveis ​​pela due diligence.

Etapa 4. Negociações (3-5 dias)

A seguradora fornecerá uma primeira minuta da apólice de seguro com o importante conjunto de exclusões; ou seja, os representantes e garantias que a seguradora não está disposta a cobrir. Nesse momento, inicia-se o processo de negociação pelo qual o segurado fornecerá mais informações ou revisará a representação e a garantia (por exemplo, remover uma única sentença ou qualificadora dentro da representação completa), visando persuadir a seguradora a remover a exclusão ou pelo menos a cobertura parte da garantia.

Etapa 5. Vincular a política (1-2 dias)

O segurado desejará ter o seguro em vigor na assinatura ou no fechamento. Para atingir esse objetivo, a seguradora fornece um fichário que é um contrato que legisla a obrigação da seguradora de fornecer cobertura apenas sob certas condições, por exemplo, recebimento dos documentos finais assinados, etc.

Etapa 6. Emissão da apólice (10 a 15 dias após o fechamento)

Após o fechamento, a seguradora receberá todas as informações e pagamentos que satisfizerem as condições (por exemplo, pagamento de prêmio, recebimento de todos os documentos da transação executada e todas as informações de due diligence). Nesse ponto, a seguradora emitirá a apólice em vigor a partir da data em que ocorrer a assinatura ou o fechamento.

Comprando a paz de espírito

Em uma transação recente, o vendedor, que era dono de uma empresa familiar que lhe foi repassada pelo pai, estava extremamente preocupado com o passivo pós-fechamento. O comprador, uma empresa de private equity, pediu um cronograma de garantia e representantes muito abrangente, pois eles estavam fazendo uma diligência mínima.

Esta venda foi um evento único na vida para o vendedor. Ele e seu pai trabalharam a vida toda no negócio e essa era a chance de colher os benefícios financeiros de seu trabalho árduo. Além disso, o vendedor, na casa dos 60 anos, precisava de todos os rendimentos da venda para garantir a aposentadoria e também garantir o futuro financeiro de seus filhos. Por essas razões, ele queria garantir que recebesse o produto da venda imediatamente e que houvesse certeza sobre o produto da venda após o fechamento, ou seja, nenhum passivo pós-fechamento.

O vendedor estava disposto a dar os representantes e garantias, pois conhecia muito bem o negócio, mas, como ele disse, “nunca se sabe o que essas empresas de PE vão encontrar – elas têm andares inteiros cheios de advogados”. Apresentei a ideia do seguro de garantia e representante ao vendedor e ele imediatamente adorou porque, como ele disse, “estou mais do que disposto a pagar algumas centenas de milhares de dólares para comprar tranquilidade para minha família e aproveitar os lucros da venda na casa dos milhões.” Neste caso em particular, consegui negociar com a seguradora um valor de retenção muito pequeno que foi totalmente coberto pela empresa de PE.

Acredito que o vendedor não teria consumado a venda sem o seguro. Como ele disse para mim, “[eu] prefiro continuar com o negócio do que vendê-lo, mas me preocupar se posso usar todos os recursos da venda”. A história acima é, portanto, um ótimo exemplo de como a inovação financeira e a experiência de como usá-la permitem que ocorram transações que não teriam ocorrido de outra forma.