陈述和保证保险：每个卖家都应该知道的并购工具

已发表: 2022-03-11

执行摘要

代表和保修保险：它是什么？

代表和保修保险是买方（或卖方）与保险公司之间的合同，保险公司将赔偿买方因违反代表和保证而造成的损失。
它为卖方提供了一个强大的工具，可以将因违反代表和认股权证而导致的财务损失风险转移给保险公司，从而使卖方对销售收益具有确定性，并为买方带来了许多战略利益。
代表和保修保险已经存在超过 13 年；然而，在过去五年中，它们的使用显着增加。

关键结构要素和定价

保单有四个关键要素：(1) 保单限制或覆盖范围，(2) 保留，(3) 生存，以及 (4) 排除。
定价由两个要素组成：保费和承保费。保费以上述定义的保单限额或承保范围的百分比表示。目前，保费为保单限额或承保范围的 2.5% 至 3.5%。承保费用在 15,000 美元到 30,000 美元之间。

起草技巧

大多数保单都是有约束力的——但是，如果没有，买方应该添加一个关闭条件，以确保 RWI 在关闭时的可用性。
有时，卖方仍需对超出 RWI 保单承保金额的某些协商责任承担责任。如果是这种情况，赔偿条款应要求买方在向卖方寻求付款之前，先从 RWI 政策中寻求赔偿。
如果卖方对保险单未涵盖的任何损失负责，则应提出语言要求买方尽最大努力根据 RWI 保险提出索赔。

对于许多企业主来说，出售他们的企业是一生项目的结束，也是向新篇章过渡的开始，无论是退休、新的生活方式、新企业的开始，还是为孩子的大学争取资金. 对他们来说，能够尽早收到购买价格收益通常对于实现他们的目标至关重要。对于私募股权和风险投资基金而言，出售其投资组合公司以实现最大回报是他们的业务，并且能够尽早将购买价格收益分配给投资者对于他们的成功至关重要。因此，所有卖家的共同点是希望尽快收到购买价格收益。

在这种情况下，多年来，卖方一直在努力应对将大部分购买价格收益进行托管以弥补因违反陈述和保证而产生的潜在责任的普遍做法。幸运的是，在过去的五年里，金融创新的力量已经完善了一种工具，即代理和保证保险，它将违反代理和保证的财务风险转移给保险公司，从而使卖方能够获得所有的购买价格收盘时进行。

代表和保修保险已经存在超过 13 年；然而，在过去五年中，它们的使用显着增加。结果，我与客户的合作见证了它们的使用率大幅上升，促使我写下我对这些工具的想法和经验。本文是两部分系列文章中的第一篇，旨在向读者介绍什么是代理和保证保险以及它是如何运作的，然后是对起草过程的概述。

陈述和保证：复习

在了解什么是陈述和保证保险之前，有必要了解一下什么是陈述和保证。想象一下，您购买了一家机器学习技术公司，在关闭一个月后，您发现作为该运营的大脑并创造了所有知识产权的两位创始人发生了持续的法律纠纷（在关闭之前开始）关于如何分配多余的现金。想象一下，由于这场纠纷，其中一位创始人威胁要离开公司，这引起了足够多的动荡，以至于某些主要客户决定将业务转移到其他地方，从而导致业务损失 50% 的收入。或者，您发现该公司一直在向其员工预扣所得税，但没有将这笔钱汇给政府。

大多数人会同意，上述情况的风险（和负面后果）应由卖方承担——毕竟，这些情况是在卖方的监督下发生的，并且是卖方作为（或者更常见的是不作为）的结果。陈述和保证（从现在起代表和保证）是合同工具，将未知条件和情况的风险分配给卖方。它们是卖方关于业务条件和情况的过去和现在（以及未来）的事实陈述。

在实践中，代表和认股权证是合同声明，卖方据此声明在给定时间的业务条件或情况的真实性和准确性。它们是卖方做出的保证，有助于确定所购商品的质量、性质和风险。如果这些陈述不真实，卖方可能有责任向依赖该陈述完成交易的买方支付损害赔偿，以补偿买方因虚假陈述而遭受的损失。买家寻求代表和保证来支持他们的尽职调查工作，因为它在时间和范围上都有限制。特别是，买家寻求代表和保证以获得针对未知情况的保护。

以下是采购协议中的陈述和保证部分的示例。单击按钮以显示所有六个项目。

组织：公司是一家在________州拥有良好信誉的有效存续、正式组织的公司，有权以当前方式开展业务，并有资格在资产所在地和性质所在的所有司法管辖区开展业务。由其拥有，或其业务交易的性质需要资格，或不符合资格将对它产生不利的重大影响。据公司所知，没有任何处罚或诉讼正在等待或威胁，据称公司的业务性质需要在任何其他司法管辖区获得资格。
授权：公司拥有签订本协议以及公司根据本协议签署和交付的每份文件、协议和文书的充分授权、权力和权利，并执行本协议所设想的所有交易。公司交付、执行和履行本协议以及公司根据本协议签署和交付的每份文件、协议和文书均无需任何人的同意或放弃。
资本化：公司的法定股本仅包括 ________ 股普通股，其中 ________ 股已发行并已发行，以及 ________ 股优先股，其中 ________ 股已发行且已发行。本公司的所有股份均由股东以[附表]所列金额记录并实益拥有。公司的任何股本中不存在当前或累积、到期或应付的未偿还股息。将向收购方发行的任何股票，并且在根据本协议交付时将是，(i) 正式授权、有效发行和流通； (ii) 不可评估、全额支付且无优先购买权； (iii) 不存在任何和所有限制、承诺、收费、索赔、留置权、产权负担、担保权益或任何性质的第三方的其他利益。截至本协议日期，不存在任何类型的未行使认股权证、期权、权利、协议或承诺，以发行或出售或可转换为公司任何类别股本的任何额外股份的已发行证券，并且不存在与公司或其任何股东为一方的任何公司股票的投票有关的投票协议、投票信托、代理或其他文书、协议或承诺。
财务报表：本公司的财务报表公允地反映了本公司在上述报表日期的财务状况及其所涵盖期间的经营成果，并将根据一致适用的公认会计原则和惯例编制，并与本公司的会计账簿和记录。
诉讼。没有任何诉讼、诉讼或行政、仲裁或其他程序或政府调查未决或威胁或与公司或公司的财产或业务有关。公司没有就公司拥有、经营、租赁或使用的任何财产签订或受制于任何同意法令、合规令或行政命令。公司尚未收到任何关于公司拥有、经营、租赁或使用的财产或其上的任何设施或运营的信息请求、通知、要求函、行政询问或正式或非正式的投诉或索赔。公司尚未被美国环境保护署或州环境机构指定为与危险物质、有害材料、有毒物质、石油或石油产品已被释放或被威胁释放。不存在或据公司所知，威胁的产品责任、保证或其他类似索赔，或此类性质的索赔可能基于的任何事实，针对有缺陷或故障的服务或产品满足任何合理预期会对公司产生重大不利影响的服务或产品保证。
遵守法律。公司没有严重违反适用于其业务或公司拥有、租赁、经营或使用的任何设施或财产的任何法律、规则或法规。从未根据任何外国、联邦、州、地方或其他与就业、移民、职业安全、分区或环境事务有关的法律或法规对公司施加、主张或威胁任何传票、罚款或处罚，以及公司知道目前没有任何可能导致施加或主张此类传票、罚款或处罚的情况。

除了分配风险外，围绕代表和权证的谈判和披露过程是买方了解目标业务的重要过程，从而增强了尽职调查过程。它迫使卖方仔细考虑代表和认股权证所涵盖的公司的状况和事务，并在有例外的情况下具体披露哪些部分的代表和认股权证是不真实的。在我多年执行并购交易的经验中，我无数次从卖方的 CEO 那里听到诸如“在经营了这么多年的业务之后，销售代表和认股权证流程让我意识到了我什至不知道的关于我的业务的事情。”

代表和认股权证保险

代表和认股权证保险（从现在起为 RWI）是买方（或卖方）与保险公司之间的合同，保险公司将赔偿买方因违反代表和认股权证而造成的损失。它为卖方提供了一个强大的工具，可以将因违反代表和认股权证而导致的财务损失风险转移给保险公司，从而使卖方对销售收益具有确定性，并为买方带来了许多战略利益。

虽然违反卖方代表和保证是保险的触发因素，但卖方或买方都可以成为被保险人。如果卖方有保险，则称为卖方保单，如果买方有保险，则称为买方保单。

买方保单占美国 RWI 保单的大部分（高达 80%），因为它们提供了卖方保单所缺乏的关键利益；即，针对卖方欺诈的承保范围以及买方选择生存期（定义见下文）的能力，这通常超出卖方在传统卖方赔偿中愿意给予的范围。

保费（定义见下文）也可由一方或双方支付。在非竞争性交易中，我经常发现卖方同意支付买方保险。买方将是被保险人，也是与保险公司合作的一方，但通常是通过降低购买价格来支付费用的是卖方。

关键结构要素和定价

政策有四个关键要素：

保单限额或承保范围：此限额是买方（或卖方）从保险公司获得的保险范围的美元价值——典型的保单限额约为购买价格的 10% 至 20%。
保留：这与标准保险免赔额类似，因此在触发保险人根据保单支付索赔的义务之前，必须发生特定金额的损失——典型的保单保留约为购买价格的 1% 至 3%。保留义务通常由买方和卖方共同承担，作为保险公司确保双方都有风险资金的一种方式（参见下面的示例）。
生存期：生存期是保单的期限。在买方 RWI 下，该保单通常提供 12 至 18 个月的生存期，这超出了典型的赔偿方案，一般代表和保修为三年，基本代表和保修以及与税务相关的问题为六年.

作为一个实用的见解，请注意，由于买方保单下的存续期通常会超出交易协议下的存续期，因此一旦买方保单保留金额减少，买方应该能够获得下降或减少。交易协议项下的生存期已终止。
免责条款：免责条款是保险不承保的交易协议中的条款。有两种一般类型的排除：
- 标准排除：以某种方式在每个 RWI 政策中都可以找到这些排除。它们包括购买价格调整、前瞻性保证、买方（或卖方）实际知道的违规行为（反沙袋条款）、披露时间表上的任何项目或资金不足/资金不足的福利计划。
- 特定于交易：这些排除通常分为两类：(1) 由于买方的尽职调查存在差距或在尽职调查承保工作中发现的已知问题，或 (2)范围很广，很难承保。

定价由两个要素组成：保费和承保费。保费以上述定义的保单限额或承保范围的百分比表示。目前，保费为保单限额或承保范围的 2.5% 至 3.5%。例如，1000 万美元的限额意味着一次性支付 250,000 至 350,000 美元。请注意，最低保费为 150,000 美元至 200,000 美元；因此，如果被保险人寻求的保险额低于 500 万美元，我不建议购买代表和保修保险。承保费用在 15,000 美元到 30,000 美元之间。

下面的示例显示了所有元素之间的相互作用，并说明了对卖方的主要好处；即，更多的购买价格在收盘时获得。

一个实际的例子

以下示例来自 Equity Risk Partners。 假设购买价格为 1 亿美元。 下面是两种情况——一种显示没有保险的交易，另一种显示有保险。 此外，“无保险”案例假设习惯上的卖方赔偿是购买价格的 10%（或 1000 万美元），并假设买方的非小费篮子是购买价格的 0.5%（或 50 万美元）。 “有保险”案例假设 (1) 保留（或免赔额）为购买价格（或 100 万美元）的 1%，并且由买卖双方平分，(2) 保单限额或承保范围为 10购买价格（或 1000 万美元）的 %，以及 (3) 保费为保单限额的 3%（或 30 万美元）。

让我们以上面的“有保险”的情况为例，并通过一个真实的例子来说明在代表和保修违约的情况下谁为什么买单。假设买方就代表和保修违约向保险公司提出索赔，损失量化为 200 万美元。保险公司的结论是，有足够的证据来验证违规行为和 200 万美元的损失量化。买方总共收到 150 万美元，因为买方需要支付前 50 万美元作为保留金或免赔额。 150 万美元包括 (1) 来自卖方的 50 万美元，因为卖方承担了一半的留存或免赔额，以及 (2) 来自保险公司的 100 万美元。

起草技巧

本节的目的是说明 RWI 保险单和收购协议之间的相互作用。与 RWI 保险有关的条款通常被添加到契约/关闭条件、追偿/赔偿条款的来源和保险收取工作中。

大多数保单在签署时都有约束力，这可以防止保险公司拒绝承保在签署和结束之间发现的问题，并且无需协商更多的结束条件。但是，如果保单在签署时不受约束，例如，双方不想在交易完成前支付承保费，那么买方应添加一个关闭条件，以确保 RWI 在交易完成时的可用性. 例如：“保险公司应根据 RWI 保单获得约束保障，并且该 RWI 应具有完全效力。”

有时，当保留和 RWI 保险单限制用尽时，卖方仍需对超出 RWI 保单承保金额的某些协商责任承担责任。如果是这种情况，则应修改收购协议中的赔偿条款，以要求买方在向卖方寻求付款之前，先从 RWI 政策中寻求赔偿。

如果卖方对保险单未涵盖的任何损失负责，则应提出语言要求买方尽最大努力根据 RWI 保险提出索赔。例如：“对于受偿方有权获得赔偿的任何损失，买方应尽商业上合理的努力根据 RWI 保单提出索赔”

流程——实践中的运作方式

该过程通常包括六个步骤：

步骤 1. 产品策略（1-5 天）

该过程始于买方或卖方（或两者）表达拥有 RWI 的愿望。然后，双方将联系保险经纪人，讨论交易细节和购买保单的目标。

步骤 2. 不具约束力的兴趣指示（3-5 天）

然后保险经纪人将收集有关交易的一些基本信息；即，（1）买卖协议（初稿可以），（2）信息备忘录和任何其他描述卖方的材料，以及（3）卖方的财务信息。有了这些信息和上述第 1 步的见解，经纪人将联系保险公司，然后他们将提交不具约束力的兴趣指示。

步骤 3. 风险承保（1-10 天）

然后，买方将选择一家保险公司，并支付 15,000 至 30,000 美元的承保费。在此之后，保险公司将开始承保流程并请求访问其他信息，例如，访问数据室、顾问报告（例如，会计、税务、法律等）以及所有更新的交易法律文件。然后，保险公司将组织保险公司和买方之间的电话会议或会议，并与负责尽职调查的个人进行具体的后续电话会议。

第 4 步。谈判（3-5 天）

保险公司将提供包含重要免责条款的保险单初稿；即，保险公司不愿意承保的代表和保证。此时，谈判过程开始，被保险人将提供更多信息或修改代表和保证（例如，删除完整陈述中的单个句子或限定词），旨在说服保险人删除排除或至少覆盖保修的一部分。

步骤 5. 绑定策略（1-2 天）

被保险人希望在签署或交割时投保。为了实现这一目标，保险公司提供了一份合同，该合同规定了保险公司仅在满足某些条件的情况下提供保险的义务，例如，收到最终执行的文件等。

步骤 6. 签发保单（关闭后 10 至 15 天）

交割后，保险公司将收到所有满足条件的信息和付款（例如，支付保费，收到所有已执行的交易文件，以及所有尽职调查信息）。此时，保险公司将签发自签署或交割之日起生效的保单。

购买安心

在最近的一笔交易中，作为其父亲传给他的家族企业的所有者，卖方非常担心交割后的负债。买方是一家私募股权公司，要求提供非常全面的代表和保修时间表，因为他们进行的尽职调查很少。

此次销售对卖家来说是千载难逢的事件。他和他的父亲一生都在做生意，这是他们从辛勤劳动中获得经济利益的机会。此外，60 多岁的卖方需要所有销售收益来确保退休并确保他孩子的财务未来。出于这些原因，他希望确保他立即收到销售收益，并且在成交后出售收益是确定的，即没有成交后负债。

卖方愿意提供代表和保证，因为他对业务非常了解，但正如他所说，“人们永远不知道这些 PE 公司会找到什么——他们整层楼都挤满了律师。” 我向卖家介绍了代表和保修保险的想法，他立即喜欢它，因为正如他所说，“我非常愿意花几十万美元为我的家人购买安心并享受销售收益以百万计。” 在这种特殊情况下，我能够与保险公司协商一个非常小的保留金额，该金额完全由 PE 公司承担。

我相信如果没有保险，卖家就不会完成销售。正如他对我所说，“[我]宁愿继续做生意也不愿卖掉它，但我担心我是否能用完所有的销售收益。” 因此，上述故事是一个很好的例子，说明金融创新和如何使用它的经验如何让原本不会发生的交易发生。