Reprezentări și asigurări de garanție: un instrument de fuziuni și achiziții despre care fiecare vânzător ar trebui să știe

Rezumat

Pentru mulți proprietari de afaceri, vânzarea afacerilor lor reprezintă sfârșitul unui proiect de viață și începutul unei tranziții către un nou capitol, fie că este vorba de pensionare, un nou stil de viață, începerea unei noi afaceri sau asigurarea de fonduri pentru colegiul copiilor lor. . Pentru ei, posibilitatea de a primi veniturile din prețul de achiziție mai devreme decât mai târziu este adesea esențială pentru atingerea obiectivelor lor. Pentru fondurile de capital privat și de capital de risc, vânzarea firmelor din portofoliu pentru a maximiza rentabilitatea este afacerea lor, iar posibilitatea de a distribui investitorilor veniturile din prețul de cumpărare mai devreme decât mai târziu este esențială pentru succesul lor. Un numitor comun, prin urmare, printre toți vânzătorii, este dorința de a primi cât mai curând posibil veniturile din prețul de achiziție.

În acest context, vânzătorii s-au luptat de-a lungul anilor cu practica obișnuită de a păstra o parte semnificativă a veniturilor din prețul de cumpărare în escrow pentru a acoperi potențialele datorii care decurg din încălcarea reprezentării și garanțiilor. Din fericire, în ultimii cinci ani, forțele inovației financiare au perfecționat un instrument, și anume reprezentarea și asigurarea în garanție, care transferă riscul financiar pentru încălcări ale reprezentării și garanțiilor către o firmă de asigurări și, la rândul lor, le permite vânzătorilor să primească tot prețul de achiziție. procedează la închidere.

Asigurarea de reprezentare și garanție există de mai bine de 13 ani; cu toate acestea, în ultimii cinci ani, utilizarea lor a crescut semnificativ. Drept urmare, munca mea cu clienții a cunoscut o creștere puternică a utilizării acestora, ceea ce m-a determinat să-mi notez gândurile și experiențele cu aceste instrumente. Acest articol este primul dintr-o serie de două părți care vizează educarea cititorilor despre ce este asigurarea de reprezentare și garanție și cum funcționează, urmată de o prezentare generală a procesului de redactare.

Reprezentare și garanții: o actualizare

Înainte de a înțelege ce este reprezentarea și asigurarea de garanție, este logic să trecem peste ce sunt reprezentarea și garanțiile. Imaginați-vă că ați achiziționat o afacere cu tehnologie de învățare automată și, la o lună după închidere, descoperiți că cei doi fondatori care sunt creierul operațiunii și au creat toată proprietatea intelectuală au avut o dispută juridică în curs de desfășurare (care a început înainte de închidere) asupra modului de distribuire a numerarului în exces. Și imaginați-vă că, în urma acestei dispute, unul dintre fondatori amenință că va părăsi firma, ceea ce provoacă destule tulburări încât anumiți clienți cheie decid să-și ducă afacerea în altă parte, ceea ce duce la pierderea afacerii a 50% din venituri. Sau descoperiți că compania a reținut impozitul pe venit de la angajații săi, dar nu a remis acei bani guvernului.

Majoritatea oamenilor ar fi de acord că riscul (și consecințele negative) ale circumstanțelor de mai sus ar trebui să fie suportate de vânzător - la urma urmei, circumstanțele apar sub supravegherea vânzătorului și ca o consecință a acțiunilor vânzătorului (sau mai des a inacțiunii). Declarațiile și garanțiile (reprezentațiile și mandatele de acum înainte) sunt instrumente contractuale care aloca vânzătorului riscurile legate de condiții și circumstanțe necunoscute. Sunt declarații de fapt trecute și prezente (și viitoare) făcute de vânzător despre condițiile și circumstanțele afacerii.

În practică, reprezentanții și mandatele sunt declarații contractuale prin care vânzătorul afirmă adevărul și acuratețea unei condiții sau circumstanțe a afacerii la un moment dat. Sunt asigurări făcute de vânzător care ajută la determinarea calității, naturii și riscurilor a ceea ce este achiziționat. Dacă aceste afirmații nu sunt adevărate, vânzătorul poate fi obligat să plătească despăgubiri cumpărătorului care s-a bazat pe declarație pentru a finaliza tranzacția pentru a compensa cumpărătorul pentru pierderile suferite ca urmare a declarației false. Cumpărătorii caută reprezentanți și garanții pentru a-și susține exercițiul de due diligence, deoarece are limitări atât în ​​timp, cât și în domeniu. În special, cumpărătorii caută reprezentanți și garanții pentru a obține protecție împotriva circumstanțelor necunoscute.

Mai jos este un exemplu de secțiune de reprezentare și garanții dintr-un contract de cumpărare. Faceți clic pe butonul pentru a afișa toate cele șase articole.

Pe lângă alocarea riscurilor, procesul de negociere și dezvăluire în legătură cu reprezentanții și mandatele este un proces important pentru cumpărător pentru a afla despre afacerea țintă, ceea ce îmbunătățește procesul de due diligence. Îl obligă pe vânzător să se gândească cu atenție la starea și afacerile companiei acoperite de reprezentanți și mandate și, în măsura în care există excepții, să dezvăluie în mod specific ce părți ale repetăților și mandatelor nu sunt adevărate. De-a lungul anilor mei de experiență în executarea tranzacțiilor de fuziuni și achiziții, am auzit de nenumărate ori de la directorii executivi ai vânzătorilor ceva de genul „după atâția ani de conducere a afacerii mele, procesul de reprezentanți și mandate m-a făcut să realizez lucruri despre afacerea mea pe care nici măcar nu le știam”.

Asigurări de reprezentanți și mandate

Asigurarea de reprezentanți și mandate (RWI de acum înainte) este un contract între cumpărător (sau vânzător) și o companie de asigurări prin care compania de asigurări va despăgubi cumpărătorul pentru pierderea rezultată din încălcarea mandatelor și a mandatelor. Oferă vânzătorilor un instrument puternic pentru a transfera riscul de pierdere financiară rezultată din încălcarea mandatelor și a mandatelor către compania de asigurări, oferind vânzătorilor siguranța asupra veniturilor din vânzări și oferind cumpărătorului o serie de beneficii strategice.

Deși este întotdeauna o încălcare a mandatelor și a mandatelor vânzătorului care declanșează acoperirea, fie vânzătorul, fie cumpărătorul poate fi asiguratul. Dacă vânzătorul este asigurat, aceasta este denumită poliță de vânzare, iar dacă cumpărătorul este asigurat, aceasta este denumită poliță de cumpărare.

Politicile de cumpărare reprezintă majoritatea politicilor RWI din SUA (până la 80%), deoarece oferă beneficii cheie care le lipsesc politicilor de vânzare; și anume, acoperirea împotriva fraudei vânzătorului și, de asemenea, capacitatea cumpărătorului de a alege perioada de supraviețuire (definită mai jos), care depășește de obicei ceea ce vânzătorul este dispus să acorde o despăgubire obișnuită a vânzătorului.

Prima (definită mai jos) poate fi plătită și de una sau ambele părți. În ofertele necompetitive, cel mai adesea constat că vânzătorul este de acord să plătească pentru o asigurare de cumpărare. Cumpărătorul va fi asiguratul și partea care se angajează cu firma de asigurări, dar va fi vânzătorul care plătește, de obicei printr-o reducere a prețului de cumpărare.

Elemente structurale cheie și prețuri

Există patru elemente cheie ale unei politici:

1. Limita sau acoperirea poliței: această limită este valoarea în dolari a acoperirii de asigurare pe care cumpărătorul (sau vânzătorul) ar primi-o de la compania de asigurări - o limită tipică a poliței este de aproximativ 10% până la 20% din prețul de achiziție.
2. Reținere: Aceasta funcționează în mod similar cu o deductibilă de asigurare standard, astfel încât o anumită sumă de pierderi trebuie să fie suportată înainte de a se declanșa obligația asigurătorului de a plăti daune în temeiul poliței - reținerea obișnuită a poliței este de aproximativ 1% până la 3% din prețul de achiziție. Obligația de reținere este adesea împărtășită de cumpărător și vânzător ca o modalitate prin care compania de asigurări se asigură că ambele părți au banii în pericol (a se vedea exemplul de mai jos).

3. Supraviețuire: Perioada de supraviețuire este termenul poliței de asigurare. În cadrul unui RWI de cumpărare, polița oferă în general o perioadă de supraviețuire de 12 până la 18 luni, care depășește pachetul tipic de despăgubire, cu trei ani pentru reprezentanții generale și garanții și șase ani pentru reprezentanții și garanțiile de bază și pentru problemele legate de impozit .

   Ca o perspectivă practică, rețineți că, deoarece perioada de supraviețuire în temeiul politicii de cumpărare se extinde de obicei dincolo de perioada de supraviețuire din acordul de tranzacție, cumpărătorul ar trebui să poată obține o mențiune derulantă sau o reducere a sumei de păstrare a politicii odată ce perioada de supraviețuire conform acordului de tranzacție a încetat.

4. Excluderi: Excluderile sunt prevederi din contractul de tranzacție pe care asigurarea nu le acoperă. Există două tipuri generale de excluderi:
   • Excluderi standard: acestea se găsesc, într-un fel, în fiecare politică RWI. Acestea includ ajustări ale prețului de achiziție, garanții anticipative, încălcări despre care cumpărătorul (sau vânzătorul) avea cunoștințe reale (dispoziții anti-sandbagging), orice elemente din programul de dezvăluire sau planuri de beneficii nefinanțate/subfinanțate.
   • Specific tranzacției: aceste excluderi se încadrează în mod obișnuit în două categorii: (1) ca urmare a unei lacune în diligența necesară a cumpărătorului sau a unei probleme cunoscute care a fost descoperită din eforturile de subscriere de diligență sau (2) o declarație sau garanție că este prea mare. larg, ceea ce face prea dificilă subscrierea.

Prețul este compus din două elemente: prima și comisioane de subscriere. Prima este exprimată ca procent din limita poliței sau acoperirea definită mai sus. În prezent, primele sunt cuprinse între 2,5% și 3,5% din limita sau acoperirea poliței. De exemplu, o limită de 10 milioane USD ar însemna o plată unică între 250.000 și 350.000 USD. Rețineți că primele minime sunt cuprinse între 150.000 și 200.000 USD; prin urmare, nu recomand asigurarea de reprezentanță și garanție dacă asiguratul caută o acoperire mai mică de 5 milioane USD. Taxele de subscriere sunt cuprinse între 15.000 USD și 30.000 USD.

Exemplul de mai jos arată interacțiunea dintre toate elementele și ilustrează principalul beneficiu pentru vânzător; și anume, mai multe venituri din prețul de cumpărare la închidere.

Un exemplu practic

Următorul exemplu vine de la Equity Risk Partners. Să presupunem că prețul de achiziție este de 100 de milioane de dolari. Mai jos sunt două scenarii — unul arată tranzacția fără asigurare și celălalt arată cu asigurare. În plus, cazul „fără asigurare” presupune că indemnizația obișnuită a vânzătorului este de 10% din prețul de cumpărare (sau 10 milioane USD) și presupune că coșul fără bacșiș al cumpărătorului este de 0,5% din prețul de achiziție (sau 0,5 milioane USD). Cazul „cu asigurare” presupune că (1) reținerea (sau deductibilă) este de 1% din prețul de cumpărare (sau 1 milion USD) și este împărțită de cumpărător și vânzător în mod egal, (2) limita sau acoperirea poliței este de 10 % din prețul de achiziție (sau 10 milioane USD) și (3) că prima este de 3% din limita poliței (sau 0,3 milioane USD).

Să luăm scenariul „cu asigurare” de mai sus și să îl analizăm printr-un exemplu real pentru a ilustra cine plătește pentru ce în cazul unei reprezentanți și a unei încălcări a garanției. Să presupunem că cumpărătorul depune o cerere către compania de asigurări pentru o reprezentare și o încălcare a garanției și că pierderea este cuantificată la 2 milioane USD. Firma de asigurări concluzionează că există suficiente dovezi pentru a valida încălcarea și cuantificarea pierderii la 2 milioane de dolari. Cumpărătorul primește un total de 1,5 milioane USD deoarece cumpărătorul trebuie să îndeplinească primele 0,5 milioane USD ca reținere sau deductibilă. Suma de 1,5 milioane USD este compusă din (1) 0,5 milioane USD de la vânzător, deoarece vânzătorul acoperă jumătate din reținere sau deductibilă și (2) 1 milion USD de la firma de asigurări.

Sfaturi de redactare

Obiectivul acestei secțiuni este de a ilustra interacțiunea dintre polița de asigurare RWI și acordul de achiziție. Prevederile legate de asigurarea RWI sunt, în general, adăugate la acordurile/condițiile de închidere, la sursa prevederii de recuperare/despăgubire și la eforturile de colectare a asigurărilor.

Majoritatea polițelor sunt obligate la semnare, ceea ce împiedică asigurătorul să refuze acoperirea pentru problemele descoperite între semnare și închidere și elimină necesitatea de a negocia mai multe condiții pentru a închide. Cu toate acestea, dacă politica nu este obligată la semnare, deoarece, de exemplu, părțile nu doresc să plătească comisionul de subscriere până la încheierea tranzacției, atunci cumpărătorul ar trebui să adauge o condiție de închidere care să asigure disponibilitatea RWI de la încheiere. . De exemplu: „Asigurătorul trebuie să aibă o acoperire obligatorie în temeiul unei polițe RWI și un astfel de RWI va fi în vigoare și în vigoare.”

Uneori, vânzătorii rămân răspunzători pentru anumite datorii negociate peste valoarea de acoperire a poliței RWI atunci când limitele de reținere și de asigurare RWI sunt epuizate. Dacă acesta este cazul, prevederea de despăgubire din contractul de achiziție ar trebui apoi revizuită pentru a solicita cumpărătorului să solicite plăți de despăgubire din politica RWI înainte de a solicita plata de la vânzător.

În cazul în care vânzătorul este responsabil pentru orice pierderi care nu sunt acoperite de polița de asigurare, acesta ar trebui să propună un limbaj care să solicite cumpărătorului să folosească un nivel minim de efort pentru a depune reclamații în cadrul asigurării RWI. De exemplu: „În ceea ce privește orice pierderi pentru care indemnizatorul are dreptul la despăgubiri, cumpărătorul va depune eforturi rezonabile din punct de vedere comercial pentru a face și a urmări reclamații conform politicii RWI”

Proces – Cum funcționează în practică

Procesul cuprinde de obicei șase etape:

Pasul 1. Strategia de produs (1-5 zile)

Procesul începe cu fie cumpărătorul, fie vânzătorul (sau ambii) care își exprimă dorința de a avea RWI. Apoi, părțile vor contacta un broker de asigurări pentru a discuta detaliile tranzacției și obiectivele achiziționării poliței.

Pasul 2. Indicație de interes fără caracter obligatoriu (3-5 zile)

Brokerul de asigurări va colecta apoi câteva informații de bază despre tranzacție; și anume, (1) contractul de vânzare și cumpărare (primul proiect este în regulă), (2) memorandum de informații și orice alte materiale care descriu vânzătorul și (3) informații financiare de la vânzător. Înarmat cu aceste informații și cu informațiile de la Pasul 1 de mai sus, brokerul va contacta asigurătorii care vor trimite apoi indicații de interes fără caracter obligatoriu.

Pasul 3. Subscriere de risc (1-10 zile)

Cumpărătorul va alege apoi un asigurător și va plăti o taxă de subscriere de la 15.000 USD până la 30.000 USD. După aceasta, asigurătorul va începe procesul de subscriere și va solicita accesul la informații suplimentare, de exemplu, acces la camera de date, rapoarte de consultanță (de exemplu, contabilitate, fiscală, juridică etc.) și toate documentele juridice actualizate ale tranzacțiilor. Apoi, asigurătorul va organiza o convorbire sau o întâlnire între asigurător și cumpărător cu telefoane de urmărire specifice cu persoanele responsabile de due diligence.

Pasul 4. Negocieri (3-5 zile)

Asigurătorul va furniza un prim proiect al poliței de asigurare cu setul important de excluderi; și anume, reprezentanții și garanțiile pe care asigurătorul nu este dispus să le acopere. În acest moment, începe procesul de negociere prin care asiguratul fie va furniza mai multe informații, fie va revizui reprezentantul și garanția (de exemplu, elimina o singură propoziție sau calificativ în cadrul reprezentării complete), având ca scop convingerea asigurătorului să elimine excluderea sau cel puțin acoperirea. parte din garantie.

Pasul 5. Legarea politicii (1-2 zile)

Asiguratul va dori să aibă asigurarea în vigoare la semnare sau la închidere. Pentru atingerea acestui scop, firma de asigurări pune la dispoziție un liant care este un contract care legiferează obligația companiei de asigurare de a asigura acoperire doar cu condiția îndeplinirii anumitor condiții, de exemplu, primirea documentelor definitive executate etc.

Pasul 6. Emiterea politicii (10 până la 15 zile de la închidere)

După închidere, firma de asigurări va primi toate informațiile și plățile care au îndeplinit condițiile (de exemplu, plata primei, primirea tuturor documentelor de tranzacție executate și toate informațiile de due diligence). În acest moment, firma de asigurări va emite polița în vigoare de la data la care are loc semnarea sau închiderea.

Cumpărând liniște sufletească

Într-o tranzacție recentă, vânzătorul, care era proprietarul unei afaceri de familie transmise lui de tatăl său, a fost extrem de îngrijorat de datoriile post-închidere. Cumpărătorul, o firmă de capital privat, a cerut un program foarte cuprinzător de reprezentanți și garanție, deoarece făceau o diligență minimă.

Această vânzare a fost un eveniment o dată în viață pentru vânzător. El și tatăl său au lucrat toată viața în afacere și aceasta a fost șansa de a culege beneficiile financiare ale muncii lor grele. În plus, vânzătorul, în vârstă de 60 de ani, avea nevoie de toate veniturile din vânzare pentru a-și asigura pensionarea și, de asemenea, pentru a asigura viitorul financiar al copiilor săi. Din aceste motive, a dorit să se asigure că primește imediat veniturile din vânzare și că există certitudine cu privire la veniturile din vânzare după închidere, adică fără obligații după închidere.

Vânzătorul a fost dispus să ofere reprezentanții și garanțiile, deoarece cunoștea foarte bine afacerea, dar, așa cum a spus el, „nu se știe niciodată ce vor găsi aceste firme de PE – au etaje întregi pline de avocați”. I-am prezentat vânzătorului ideea de asigurare de reprezentanță și garanție și i-a plăcut imediat pentru că, așa cum a spus el, „Sunt mai mult decât dispus să plătesc câteva sute de mii de dolari pentru a cumpăra liniște pentru familia mea și să mă bucur de veniturile vânzării. în milioane.” În acest caz particular, am reușit să negociez cu firma de asigurări o sumă de reținere foarte mică, care a fost acoperită în totalitate de firma de PE.

Cred că vânzătorul nu ar fi realizat vânzarea fără asigurare. După cum mi-a spus, „[Aș] prefera să continui afacerea decât să o vând, dar să-mi fac griji dacă pot folosi toate veniturile din vânzare”. Povestea de mai sus este, prin urmare, un exemplu grozav al modului în care inovația financiară și experiența de utilizare a acesteia permit să aibă loc tranzacții care altfel nu ar fi avut loc.