Capítulo 11 Falência: O que é e o que acontece a seguir?

Compreender a falência torna-se especialmente crucial durante tempos economicamente difíceis. Diretores e executivos de empresas em dificuldades podem hesitar em considerar a falência por causa de suas conotações negativas: danos à reputação, crédito e autoimagem. Portanto, eles podem ser excessivamente otimistas ao se comunicar com fornecedores, clientes, credores e funcionários e evitar mencionar falência. No entanto, liquidez cada vez menor, vencimentos de curto prazo e possíveis violações de convênios podem significar que uma reorganização do Capítulo 11 é muito mais preferível do que um destino ainda pior: liquidação no Capítulo 7.

Uma reorganização do Capítulo 11 oferece muitos benefícios para empresas em dificuldades, incluindo o tão necessário alívio de níveis de dívida insustentáveis, a capacidade de desfazer contratos onerosos e espaço para desenvolver um plano. Quando um devedor e seus credores chegam a um acordo sobre um plano de reorganização, o negócio começa de novo com um novo balanço que está alinhado com as realidades operacionais atuais.

Compreender as agendas ocultas e as motivações cambiantes de devedores e credores é essencial se você tiver uma falência no futuro, seja parte da equipe de gerenciamento que lidera uma empresa em dificuldades, um fornecedor com faturas não pagas vencidas de uma empresa entrando em falência ou um investidor que busca uma barganha oportunista.

Capítulo 11: Simples de Entrar, Complexo de Sair

Na falência, há dois grupos a serem considerados: o devedor e seus credores. Uma empresa que declara falência é chamada de “devedora” e qualquer entidade – ou pessoa – que tenha reivindicações contra esse devedor é chamada de “credor”. Para empresas com várias subsidiárias, cada pessoa jurídica deve apresentar um pedido de falência separado, criando assim um grupo de devedores com processos de falência que normalmente são administrados em conjunto por um Tribunal de Falências. No entanto, cada grupo de credores de cada devedor é tratado separadamente.

Um devedor inicia um processo de falência entrando com uma petição de falência em um Tribunal de Falências, que é um tribunal federal especializado que lida com um grande volume de falências de consumidores e empresas a cada ano. Após seguir os procedimentos formais em seus estatutos (por exemplo, resolução do conselho ou voto dos acionistas) para dar esse passo extraordinário, uma empresa pode entrar em falência preenchendo um pequeno formulário e pagando uma taxa relativamente pequena. A insolvência, o que significa que o total de passivos é maior que o total de ativos (ou geralmente não pagar dívidas no vencimento), não é necessária.

A data da petição é importante. O processo de falência concentra-se nos credores pré-petição, ou seja, detentores de dívidas, reivindicações e outras responsabilidades surgidas antes da data do pedido de falência. Com raras exceções, os devedores estão proibidos de pagar quaisquer credores pré-petição fora do processo de falência. Por outro lado, os credores pós-petição recebem proteções especiais para incentivar clientes e fornecedores a continuarem fazendo negócios com um devedor durante a falência.

Objetivos da Reorganização

Nos EUA, os devedores são tratados de forma mais favorável do que em países com leis que priorizam a liquidação sobre a reorganização. Inerente à estrutura do Código de Falências está a ideia de que a reorganização é mais vantajosa do que a liquidação porque preserva negócios que geram empregos, fornecem bens e serviços valiosos, pagam impostos e beneficiam comunidades. Ao reorganizar sob o Capítulo 11, os devedores recebem uma segunda chance, enquanto os credores recebem recuperações mais altas do que na liquidação.

Os objetivos gerais de uma reorganização do Capítulo 11 são:

1. Fornecer um novo começo para os devedores e quitar os devedores de dívidas pré-petição
2. Dar uma distribuição justa e equitativa a todos os credores
3. Habilite espaço para respirar para criar um plano de reorganização
4. Consolidar todas as disputas envolvendo o devedor em um fórum
5. Capacitar os devedores a desvendar acordos comerciais antieconômicos
6. Dar aos credores recuperações maiores do que teriam recebido em liquidação

Proteção do patrimônio do devedor

Na data da petição, todos os bens do devedor passam a fazer parte do espólio desse devedor. A posse é irrelevante e os bens podem estar em qualquer lugar, inclusive na posse de credores. O Código de Falências contém várias disposições para preservar o valor do patrimônio do devedor.

Cronograma da Petição

Como o próprio nome sugere, uma suspensão automática surge automaticamente na data da petição. A suspensão automática protege o devedor dos esforços de cobrança dos credores no período pós-petição. É uma das principais razões pelas quais os devedores pedem falência. Para evitar um livre para todos entre os credores, evitar o favoritismo e permitir uma resolução justa de disputas, a suspensão automática proíbe um devedor de pagar quaisquer credores por reivindicações, dívidas ou responsabilidades pré-petição. Em muitos casos, esses passivos pré-petição não serão pagos até que o devedor saia da falência.

A violação intencional da suspensão automática é tratada com muita seriedade pelos Tribunais de Falências. Intencional não se refere se o credor sabia que sua ação violou a suspensão automática; em vez disso, intencional significa que o credor conscientemente tomou a ação, o que significa que a ação em si não foi acidental. Em particular, os credores devem ter cuidado para não implementar compensações – compensar dívidas devidas de um cliente com valores (por exemplo, reembolsos) devidos a esse cliente – para evitar violar inadvertidamente a suspensão automática. Em geral, é melhor pedir permissão ao Tribunal de Falências do que pedir perdão depois.

Em determinadas circunstâncias, um credor pode requerer formalmente que o Tribunal de Falências “levante” a suspensão automática em relação a bens específicos para que o credor possa agir. Por exemplo, o Código de Falências permite que a suspensão automática seja suspensa se os ativos específicos, como equipamentos não utilizados ou terrenos excedentes, não forem necessários para a reorganização do devedor.

Outra forma de o Código de Falências proteger o patrimônio do devedor é por meio de preferências anuláveis ​​. Enquanto a suspensão automática fornece proteção pós-petição dos ativos no espólio do devedor, as preferências anuláveis ​​visam as transferências pré-petição. Um Tribunal de Falências pode anular uma transferência de propriedade pré-petição a um credor por conta de uma dívida anterior feita enquanto o devedor estava insolvente que permite ao credor receber mais do que receberia no caso de falência. Há uma presunção ilidível de insolvência durante 90 dias anteriores à data da petição (um ano para insiders). Portanto, todas as transações ocorridas nos 90 dias anteriores à data da petição são normalmente examinadas para garantir que certos credores não receberam tratamento favorável ou preferencial em detrimento de todos os outros credores.

O devedor deve iniciar o litígio de preferência e tem o ônus da prova para mostrar que a transferência pré-petição ao credor atende à definição de preferência anulável. Cabe então ao credor o ônus de provar os elementos de suas defesas, se houver. As principais defesas incluem: troca contemporânea, exceção de novo valor e curso normal dos negócios. Em geral, os credores devem consultar um advogado de falências qualificado ao enfrentar litígios de preferência.

O Processo de Reorganização

Ao longo de uma reorganização do Capítulo 11, um devedor continua operando no curso normal dos negócios. Quaisquer atividades fora do curso normal dos negócios, como a venda de toda a empresa ou a obtenção de financiamento pós-petição, exigem a aprovação do Tribunal de Falências.

O devedor usa seu espaço para respirar como um momento para dar a volta por cima em suas operações, reestruturar seu balanço e tentar o retorno à solvência. Durante o processo de falência, o devedor recebe um prazo exclusivo para propor um plano de recuperação a seus credores, e os credores têm então a oportunidade de votar no plano do devedor. Se os credores votarem para aceitar o plano, então o plano é apresentado ao Tribunal de Falências para confirmação. A confirmação do plano permite que o Tribunal de Falências verifique se o plano atende aos requisitos do Código de Falências e outras leis aplicáveis. Embora o Tribunal de Falências não proponha o plano ou dite seu conteúdo, o Tribunal de Falências pode negar a confirmação mesmo que os credores votem esmagadoramente para aprovar o plano. Se os credores votarem pela rejeição do plano ou o Tribunal de Falências negar a confirmação, o devedor deve começar de novo.

Enquanto o Código de Falências permite que o Tribunal de Falências prorrogue o prazo exclusivo do devedor para propor um plano e solicitar votos, as alterações de 2005 ao Código de Falências criaram um prazo máximo de 18 meses (20 meses incluindo a solicitação de votos). Uma vez que o devedor perde o prazo de exclusividade para propor um plano e solicitar votos, qualquer credor pode propor um plano, o que pode levar à solicitação de vários planos para votos. Uma vez que vários planos normalmente criam confusão e prolongam o processo de falência, há um forte incentivo para o devedor e seus credores fecharem um acordo antes que o devedor perca a exclusividade.

Etapas de reorganização

Embora haja uma grande variedade de moções, objeções, notificações, pedidos, declarações, ordens e outros arquivamentos em um caso de falência, a descrição geral de como o Capítulo 11 transforma uma empresa em dificuldades em uma empresa reorganizada é a seguinte:

1. Contratação de advogados e consultores para o devedor
2. Finalizando a resolução do conselho ou voto do acionista para declarar falência
3. Apresentação do pedido de falência pelo devedor
4. Abertura do processo de falência pelo Tribunal de Falências
5. Apresentação de petições de primeiro dia pelo devedor e realização de uma audiência de primeiro dia perante o Tribunal de Falências
6. Nomeação do Comitê Oficial de Credores Quirografários pelo Administrador dos EUA
7. Contratantes de advogados e assessores do Comitê Oficial de Credores Quirografários
8. Assumir ou rejeitar contratos executórios e arrendamentos não vencidos pelo devedor
9. Apresentação de provas de reclamação por credores antes da data de barra de reclamações
10. Apresentação da declaração de divulgação
11. Apresentando o plano de reorganização
12. Votação do plano de recuperação dos credores
    a) Os votos são tabulados em classes.
    b) Considera-se que os credores que recebem recuperações integrais aceitam, enquanto os credores que não recebem recuperações são considerados rejeitados.
    c) Para ser aprovado, o plano precisa de 2/3 em valor e 1/2 em número de aula.
    d) A votação é repetida até que se chegue a um acordo.
    
13. Confirmação do plano de recuperação judicial pelo Tribunal de Falências
14. Saindo do Capítulo 11 pelo negócio como uma empresa reorganizada
15. Apresentação de pedidos de preferência anuláveis ​​pelo devedor
16. Resolver preferências anuláveis, transferências fraudulentas, litígios pré-petição, danos por rejeição e outras reivindicações contestadas
17. Distribuição dos bens da massa falida aos credores de acordo com o plano de recuperação judicial
18. Encerramento do processo de falência pelo Tribunal de Falências

A Prioridade da Reivindicação está Relacionada à Taxa de Recuperação

A fim de perseguir o objetivo de fornecer uma distribuição justa e equitativa aos credores, o Código de Falências determina uma prioridade de pagamento para os credores, categorizando os credores com situação semelhante em classes e, em seguida, priorizando as classes. Mesmo que uma empresa em dificuldades nunca entre em falência, o comportamento de seus credores fora da falência é muitas vezes fortemente influenciado por suas expectativas quanto a essa prioridade de pagamento. Como tal, os processos extrajudiciais geralmente ocorrem à sombra da falência.

Prioridade de Reivindicações

O Código de Falências prevê o pagamento em primeiro lugar dos empréstimos do devedor em posse (DIP), um tipo especial de financiamento pós-petição que normalmente goza de um status de superprioridade em relação a outros créditos. Geralmente, o empréstimo DIP é financiado pelos credores garantidos pela primeira garantia, uma vez que muitas vezes desejam manter sua posição de controle no processo de falência, mas às vezes um novo investidor se envolve. Na hierarquia da dívida, os credores DIP com status de superprioridade devem ser pagos integralmente antes que os credores do primeiro penhor recebam quaisquer recuperações. Em seguida, são pagos os créditos garantidos pré-petição, depois os créditos não garantidos e, por fim, as participações societárias. Na ausência de consenso, os credores com prioridade mais baixa geralmente não podem ser pagos até que aqueles antes deles sejam pagos integralmente. Isso é conhecido como regra de prioridade absoluta . Pode haver subdivisões entre os vários níveis, como dívida garantida de primeira e segunda garantia, tranches de dívida sem garantia ou ações preferenciais e ordinárias. Essa prioridade de pagamento é muitas vezes chamada de “cascata”, em que o dinheiro distribuível enche primeiro o balde de maior prioridade até que os credores correspondentes recebam 100% das recuperações, depois o próximo balde e assim por diante até que o dinheiro distribuível se esgote.

Outro conceito importante para entender é a segurança do fulcro . Esta é a classe de reivindicações com maior probabilidade de ser convertida em participação acionária durante uma reestruturação. Ao votar em um plano de reorganização, os credores que recebem recuperações totais são considerados aceitos, enquanto os credores que não recebem recuperações são considerados rejeitados. Portanto, a classe de sinistros que recebe recuperações parciais – a segurança do fulcro – geralmente são os verdadeiros tomadores de decisão em relação à aprovação do plano. Os credores que detêm o título do fulcro estão parcialmente dentro do dinheiro e parcialmente fora do dinheiro, de modo que suas recuperações provavelmente envolverão o patrimônio da empresa reorganizada que emerge da falência. A segurança do fulcro pode mudar ao longo do tempo, particularmente em indústrias cíclicas e negócios afetados por commodities voláteis.

O que você pode fazer se seu cliente declarar falência

Diversos tipos de credores quirografários

Os fornecedores são apenas um tipo de credor sem garantia na classe geral sem garantia. Em um grande caso de falência, pode haver milhares ou dezenas de milhares de outros credores sem garantia no mesmo balde. Como, em geral, todos os credores quirografários devem receber a mesma taxa de recuperação em seus créditos pré-petição, pode ser útil para os fornecedores monitorar os desenvolvimentos que afetam outros credores quirografários. Por exemplo, o preço de negociação de um título sem garantia pode indicar a taxa de recuperação para todos os credores sem garantia, incluindo fornecedores.

Tipos de Credores Quirografários

Existem muitos tipos de credores não garantidos que podem incluir:

• Utilitários que prestaram serviços não faturados e pré-petição ao devedor
• Fornecedores que aguardam pagamento após o envio de mercadorias ou prestação de serviços ao devedor no período pré-petição
• Senhorios que celebraram arrendamentos pré-petição que tenham sido rejeitados pelo devedor no período pós-petição e tenham danos decorrentes de tal violação
• Requerentes com ações judiciais de mérito contra o devedor
• Investidores que detêm títulos, debêntures, notas subordinadas e outros tipos de títulos sem garantia
• Contrapartes com swaps, futuros ou outras negociações com o devedor que não estejam liquidadas e dentro do dinheiro na data da petição
• Governos devidos impostos não pagos, pré-petição, não prioritários
• Empregados que não são pagos, salários pré-petição e benefícios
• Aposentados devidos valores não financiados de pensões

Práticas recomendadas para fornecedores

Os credores devem ficar atentos ao assediar clientes para pagamento de valores pré-concursais durante o período pós-petição, pois podem ser responsabilizados por descumprir a suspensão automática. Se o credor se envolver em “auto-ajuda”, pode haver consequências graves, que podem incluir penalidades impostas pelo Tribunal de Falências por violar a suspensão automática.

Se um cliente falir, os fornecedores podem considerar a monetização de suas reivindicações de falência vendendo-as a um corretor de reivindicações. Embora isso garanta apenas uma recuperação parcial, permitirá que os fornecedores obtenham acesso mais rápido ao dinheiro e evitem o tempo e as despesas de participar do processo de falência.

Outras práticas recomendadas para fornecedores se o cliente entrar em falência incluem:

• Verificar se suas informações de contato estão corretas na lista de avisos do devedor
• Lendo a Declaração do Primeiro Dia para obter informações relevantes sobre o caso de falência
• Monitoramento de informações públicas para o caso de falência usando o PACER
• Apresentação de uma prova de reclamação antes da data de barra de reclamações
• Revisando a precisão dos cronogramas do devedor para sua reivindicação relatada

Por último e mais importante, os fornecedores devem revisar a declaração de divulgação do devedor, que se destina a fornecer informações adequadas para que todos os credores avaliem o tratamento de suas reivindicações, entendam a situação da empresa pré e pós-petição e tomem uma decisão informada sobre como votar no plano de recuperação proposto pelo devedor.

É importante procurar aconselhamento de profissionais qualificados em falências quando os clientes entram em falência. Profissionais de recuperação podem ajudá-lo a entender sua posição e a situação em geral para ajudá-lo a navegar melhor no processo de falência, como:

• Recolher provas para se defender contra potenciais litígios de preferência anuláveis ​​para pagamentos de clientes insolventes no prazo de 90 dias a contar da data da petição
• Avaliar reivindicações de reclamação para certos bens vendidos a crédito a clientes no prazo de 20 dias a partir da data da petição
• Buscando aprovação de compensação de dívidas e créditos mútuos
• Defendendo o status crítico do fornecedor
• Vendendo sua reivindicação para um comerciante de reivindicações
• Avaliando o tratamento do seu pedido
• Decidir como votar em um plano de reorganização

Avance na fila: status crítico do fornecedor

Uma empresa muitas vezes tem certos fornecedores que são essenciais para suas operações. Nos meses que antecedem um pedido de falência, os fornecedores de uma empresa com problemas podem ficar cientes do sofrimento da empresa à medida que os padrões de pagamento tradicionais mudam. Fornecedores suspeitos podem começar a restringir os fornecimentos e serviços até que a empresa efetue os pagamentos de recuperação. Em circunstâncias terríveis, os principais fornecedores podem até cortar completamente a empresa, exacerbando sua angústia. Em tais circunstâncias, a empresa pode tentar mudar para outros fornecedores que estejam dispostos a permitir condições de pagamento mais favoráveis. Às vezes, no entanto, não há substituto. Na falência, um fornecedor essencial sem substituto é conhecido como fornecedor crítico .

Um fornecedor crítico tem forte influência na negociação da recuperação de suas reivindicações pré-petição porque pode simplesmente se recusar a fornecer suprimentos e serviços adicionais que a empresa precisa desesperadamente para continuar operando. No entanto, há um alto ônus da prova: o devedor deve ter uma necessidade essencial do fornecedor e não pode haver fornecedores substitutos aceitáveis.

Buscar o status de fornecedor crítico pode ser altamente benéfico para um credor sem garantia porque o Tribunal de Falências pode aprovar o pagamento de suas reivindicações pré-petição fora de um plano de reorganização. Em vez de esperar por uma recuperação parcial no final do processo de falência, um fornecedor crítico pode receber a recuperação total no início do processo por suas faturas pré-petição não pagas. Sem a aprovação do Tribunal de Falências, a suspensão automática proibiria o devedor de pagar seus fornecedores críticos.

Comitê Oficial de Credores Quirografários

Os fornecedores também devem avaliar se é benéfico para eles servir em um Comitê Oficial de Credores Quirografários (UCC). A UCC, muitas vezes chamada de “vigilante” do processo de falência, pode desempenhar um papel fundamental na formação do curso de um caso específico. O UCC representa uma ampla variedade de credores não garantidos e é uma força motriz fundamental para determinar a direção e o sucesso do caso de falência de um devedor. O Trustee dos EUA nomeia uma mistura diversificada de voluntários entre os 20 maiores credores do devedor para servir no UCC.

O devedor paga advogados e consultores para aconselhar o UCC. Embora os credores quirografários individuais tenham o direito de serem ouvidos no Tribunal de Falências, eles devem pagar por seus próprios advogados. O Código de Falências autoriza a criação de um UCC para reconhecer que seria difícil e caro para centenas ou milhares de credores quirografários apresentarem objeções separadas às moções do devedor, comparecer perante o Tribunal de Falências durante as audiências e negociar um plano de reorganização.

Em vez disso, em nome de todos os credores quirografários, o UCC negocia com o devedor e seus credores garantidos para criar um plano de reorganização para sair do Capítulo 11. Embora o UCC possa recomendar que os credores quirografários votem para aprovar ou rejeitar o plano proposto do devedor, cada credor toma sua própria decisão independente sobre o voto.

Vantagens e desvantagens do serviço voluntário UCC para fornecedores

Fusões e aquisições em dificuldades: comprando uma empresa em falência

A falência muitas vezes apresenta uma oportunidade para licitantes qualificados com acesso a dinheiro para comprar ativos de qualidade a preço de banana. Antes de considerar uma compra em dificuldades, um investidor experiente deve diagnosticar se a dificuldade foi causada principalmente pelo setor, empresa ou administração. Melhor entender os problemas de raiz antes de avaliar possíveis soluções de recuperação. Se um comprador em potencial acredita que as operações problemáticas do devedor podem ser salvas, é importante reconhecer a quantidade de tempo, liquidez e risco envolvidos no esforço de recuperação. Um preço barato pode não ser uma pechincha, mas pode refletir o risco de “pegar uma faca caindo”.

Vender alguns ou todos os ativos de um devedor pode ser uma alternativa atraente para emergir como uma empresa autônoma de acordo com um plano de reorganização, especialmente se o devedor e seus credores estiverem em um impasse ou a empresa não for viável o suficiente para permanecer independente. A Seção 363 é a parte do Código de Falências que fornece uma maneira para um devedor vender alguns ou todos os ativos de seu negócio. De acordo com o Código de Falências, apenas o devedor pode propor a chamada “ venda 363 ”. Em uma venda 363, os ativos geralmente são vendidos livres e desembaraçados de todos os passivos, reivindicações e dívidas, e geralmente há lances somente em dinheiro. Todas as vendas são finais, com representações, garantias e cauções limitadas. Não há reembolsos. O objetivo de uma venda 363 é obter a maior e melhor oferta para os ativos vendidos para que os credores possam receber recuperações justas e equitativas.

Em última análise, M&A em dificuldades é um tópico complexo que vale a pena explorar com mais detalhes em um artigo futuro.

Processo Colaborativo Gera Valor

Trabalhando em conjunto, as partes podem aumentar o valor global em uma reorganização para que o devedor tenha um novo começo e os credores recebam recuperações maiores do que na liquidação. A falência deve ser um processo colaborativo que é projetado para construir consenso. No entanto, pode ser um desafio reconstruir a confiança e a credibilidade para chegar a um acordo sobre uma estratégia de saída. Em meio à incerteza e volatilidade, partes fatigadas que veem a falência como um jogo de soma zero podem frustrar o processo e destruir valor para todos.

Especialistas em reestruturação fornecem clareza em tempos de interrupção. Ao entender o processo de falência de várias perspectivas, os especialistas em reestruturação ajudam a navegar nas negociações com várias partes para alcançar um resultado bem-sucedido. Os especialistas em reestruturação servem como uma ponte confiável entre questões financeiras, legais e operacionais para melhorar as ineficiências, fortalecer os relatórios financeiros, fortalecer os controles internos, abordar os obstáculos de liquidez e fornecer orientação durante todo o processo de recuperação. As experiências de casos anteriores permitem que os especialistas em reestruturação antecipem problemas, prevejam resultados e evitem armadilhas comuns. Ao desenvolver estratégias criativas e resolver disputas, os especialistas em reestruturação aumentam o valor para devedores e credores.