Fuziuni și achiziții în dificultate: evaluarea oportunităților pentru achiziții la chilipiruri

Falimentul prezintă adesea o oportunitate pentru ofertanții calificați, cu acces la numerar, de a achiziționa active de calitate la prețuri avantajoase. Cu toate acestea, aduce și o provocare majoră: cum evaluați valoarea afacerilor cu strategii riscante, lichidități în scădere, resurse limitate și perspective incerte? Înainte de a lua în considerare o achiziție în dificultate, un investitor prudent trebuie să diagnosticheze cauza principală a suferinței, să evalueze sănătatea financiară generală a unei companii țintă, să recunoască dacă operațiunile acesteia pot fi salvate și, dacă da, să recunoască cantitatea de timp, efort și capital necesar pentru a transforma. o afacere în jur.

Pre-faliment: Atenție la riscul de transfer fraudulos

Înainte de a cumpăra active de la o afacere în dificultate, este important să fiți conștienți de riscul de transfer fraudulos. Un transfer fraudulos are loc dacă vânzătorul era insolvabil la momentul tranzacției (sau a devenit insolvabil ca urmare a tranzacției) și tranzacția a implicat „o valoare mai mică decât echivalentă în mod rezonabil”. Orice transfer de active care a avut loc în decurs de doi ani înainte de falimentul vânzătorului riscă să fie reclasificat drept transfer fraudulos conform legii federale, ceea ce înseamnă că tranzacția ar putea fi anulată. În plus, legea privind transferurile frauduloase în aproape toate statele permite o perioadă de retrospectivă de patru ani. În timpul falimentului, în cazul în care creditorii vânzătorului suspectează că a avut loc un transfer fraudulos, aceștia pot iniția un litigiu împotriva cumpărătorului pentru a anula tranzacția sau a face cumpărătorul răspunzător pentru daune economice. Deoarece orice tranzacție de fuziuni și achiziții înainte de faliment implică un risc de transfer fraudulos, cumpărătorii ar trebui să procedeze cu prudență atunci când abordează un vânzător aflat în dificultate înainte de declararea iminentă a falimentului.

Transferuri frauduloase definite

„Valoarea mai mică decât echivalentă în mod rezonabil” este un termen intenționat ambiguu care nu este definit în Codul falimentului, permițând instanțelor să îl interpreteze de la caz la caz. În general, instanțele vor considera o valoare rezonabil echivalentă ca nu neapărat egală cu valoarea justă de piață, dar în general mai mare decât un preț de vânzare la incendiu sau valoarea de lichidare forțată. Deși o valoare rezonabil echivalentă poate fi aproximată cu valoarea netă de lichidare ordonată, astfel de estimări pot implica speculații considerabile. Deoarece definirea acestor termeni necesită o judecată subiectivă din partea instanțelor, cumpărătorii ar trebui să analizeze și să documenteze temeinic comunicările cumpărător-vânzător și tranzacțiile comparabile recente pentru a se apăra împotriva oricăror acuzații ulterioare de transfer frauduloase din partea creditorilor dezamăgiți într-o procedură ulterioară de faliment.

În general, cumpărătorii ar trebui să fie deosebit de atenți la orice tranzacții dragi atunci când au de-a face cu un vânzător în dificultate. Dacă o afacere sună prea bine pentru a fi adevărată, probabil că este! În timp ce cumpărarea de active de la un vânzător aflat în dificultate la o licitație pre-faliment poate reduce riscul de transfer fraudulos, achiziționarea activelor vânzătorului printr-o vânzare 363 post-faliment este cea mai bună practică. Chiar dacă cumpărătorul se așteaptă să prevaleze în cele din urmă în litigiile privind transferurile frauduloase, costurile, distragerea atenției și necazul litigiului ar trebui să creeze un factor de descurajare semnificativ.

Fuziunile și achizițiile în dificultate funcționează cel mai bine prin vânzări 363

Pentru companiile suficient de norocoase să aibă numerar suficient la îndemână, o criză macroeconomică sau specifică industriei ar putea oferi un mediu ideal pentru a cumpăra active de la concurenții falimentați la prețuri avantajoase. Principalul mecanism pentru o astfel de tranzacție în faliment este cunoscut sub numele de vânzare 363, deoarece vânzarea activelor în faliment este reglementată de Secțiunea 363 din Codul Falimentului (11 USC § 101 și următoarele). Diferit de fuziunile și achizițiile tradiționale, fuziunile și achizițiile în dificultate prin intermediul unei vânzări 363 implică de obicei o tranzacție completă în numerar în care activele sunt vândute pe o bază „ca atare, unde se află”, cu reprezentari limitate, garanții și escrows.

Vânzări 363: active achiziționate „libere și clare”

Pe lângă evitarea riscului de transfer fraudulos, beneficiul principal al unei vânzări 363 este cumpărarea de active „libere și clare” de toate datoriile, creanțele și datorii (a se vedea 11 USC § 363). Scopul unei vânzări 363 este de a obține cea mai mare și cea mai bună valoare pentru activele vândute fără a ține cont de valabilitatea și valoarea datoriilor, creanțelor și datoriilor înainte de faliment față de acele active. În caz contrar, ofertanții și-ar reduce probabil ofertele în mod subiectiv pe baza informațiilor imperfecte și a înțelegerii creanțelor creditorilor.

„Liber și clar” nu se referă la anumite contracte, leasing, asociații în participațiune și alte acorduri specifice industriei, deoarece acestea nu sunt considerate datorii, pretenții sau datorii de către Codul falimentului. În schimb, aceste tipuri de acorduri sunt guvernate de o parte diferită a Codului falimentului, care permite vânzătorului să (i) să le asume și să le cedeze sau (ii) să le respingă ca parte a unei vânzări 363 (a se vedea 11 USC § 365). Ofertantul câștigător poate specifica în contractul de cumpărare ce acorduri să păstreze și pe care să renunțe. Vânzătorul își asumă apoi și îl atribuie pe primul și îl respinge pe cel din urmă înainte de închidere.

Dacă sunt asumați și cesionați, vânzătorul și cumpărătorul trebuie să remedieze toate defectele înainte de închidere, cum ar fi plata oricărei chirii neplătite pentru un contract de închiriere de birou. Este posibil ca cumpărătorul să fie nevoit să îndeplinească alte cerințe ale acordului, care ar putea presupune depunerea unui depozit sau orice altă îmbunătățire a creditului. Dacă este respinsă, atunci contrapartea la acord primește despăgubiri de respingere ca o creanță generală negarantată împotriva companiei. La fel ca pretențiile altor creditori, daunele de respingere sunt soluționate ca parte a procesului de faliment al companiei. Beneficiul „gratuit și clar” al unei vânzări 363 înseamnă că cumpărătorul de vânzare 363 nu are nicio răspundere pentru pretențiile generale negarantate, inclusiv daunele de respingere.

Cu toate acestea, capacitatea unei companii de a respinge anumite contracte specifice industriei în caz de faliment poate fi mai puțin clară decât respingerea contractelor cu furnizorii și a închirierii de echipamente. În industria petrolului și gazelor, de exemplu, contractele intermediare de colectare a gazelor au fost respinse într-un proces de faliment din New York din 2016 (a se vedea Sabine Oil and Gas), dar a fost menținut în 2019 în cazurile în fața unei instanțe de faliment din Colorado (a se vedea Badlands Energy) și a unui Curtea de faliment din Texas (vezi Resurse Alta Mesa).

În plus, pentru licențe și brevete, un licențiator aflat în faliment nu poate respinge un acord de proprietate intelectuală dacă licențiatul continuă să plătească redevențele cerute de acord înainte și după începerea cazului de faliment. Pentru a rezolva ambiguitatea cu privire la dacă acordurile de proprietate intelectuală referitoare la mărcile comerciale ar putea fi respinse în caz de faliment, Curtea Supremă a SUA a considerat că licențiatorii nu pot folosi falimentul pentru a respinge sau a revoca licențele de marcă în cazul în care licențiatul continuă să execute în conformitate cu acordul (a se vedea Mission Product Holdings Inc. v. Tempnology LLC).

După cum sa demonstrat mai sus, dreptul contractual, legea falimentului și precedentele instanțelor continuă să evolueze, creând complexitate atunci când se determină ce contracte pot fi respinse în faliment ca parte a unei vânzări 363. Ca atare, înainte de a licita într-o vânzare 363, potențialii ofertanți ar trebui să se consulte cu avocați calificați pentru a înțelege cum termenii unui contract subiacent și interpretarea legilor aplicabile de stat le pot afecta capacitatea de a respinge anumite contracte.

Levierul de negociere al creditorilor pentru a influența vânzările 363

Legal, doar firma falimentară poate propune o vânzare 363. Această situație poate prezenta un conflict de interese dacă managementul înrădăcinat preferă un plan de reorganizare independent în care afacerea continuă ca entitate independentă. Creditorii au multe opțiuni în trusa lor de instrumente pentru a influența debitorul să înceapă o vânzare 363. Creditorii garantați pot încerca să restricționeze lichiditatea pentru operarea într-o procedură conform capitolului 11 sau să ridice suspendarea automată pentru a-și sechestra garanția. În plus, orice creditor poate vota împotriva oricărui plan de reorganizare independent, poate solicita instanței să rezilieze dreptul exclusiv al debitorului de a propune un plan sau poate căuta să numească un director de restructurare (CRO) sau un mandatar al capitolului 11 . Creditorii ar spera că o astfel de numire ar elimina orice conflict de interese pentru a deschide calea către o vânzare 363, dar s-ar putea confrunta cu noi obstacole în atingerea obiectivului lor.

Cum pot influența creditorii vânzările 363

363 Licitații: Ofertant „Cal pândit”.

Ofertanții calificați într-o vânzare 363 trebuie să trimită o ofertă obligatorie, fără neprevăzute pentru diligență sau finanțare. În timp ce majoritatea vânzărilor 363 implică o licitație, astfel încât evaluarea este determinată de piață, o licitație nu este cerută de Codul Falimentului. Pentru a începe licitația într-o licitație 363, compania poate alege un ofertant inițial cunoscut sub numele de „calul urmăritor”. Odată aleși, compania și calul urmăritor încheie un contract de cumpărare obligatoriu care stabilește evaluarea minimă a activelor. Acest contract de cumpărare este făcut public, astfel încât ofertanții concurenți să aibă posibilitatea de a licita mai mult.

Poziția cailor de urmărire este de obicei râvnită, deoarece acest ofertant primește o primă privire asupra informațiilor confidențiale, beneficiază de mai mult timp pentru a efectua due diligence, stabilește taxa de despărțire (de obicei plafonată la aproximativ 3% din ofertă) și influențează cerințele de calificare pentru ofertanții concurenți. precum și programul general de licitație. Calul urmăritor poate influența, de asemenea, modul în care sunt împachetate activele companiei: vânzări multiple vs. o tranzacție cuprinzătoare. Dacă un alt ofertant depășește ulterior calul urmăritor, atunci calul urmăritor poate fie să-și ridice oferta, fie să plece cu taxa de despărțire. În cele din urmă, aceste și alte protecții permit calului urmăritor să-și consolideze poziția de a achiziționa active de calitate la cel mai bun preț de chilipir.

Avantajele ofertantului „Stalking Horse”.

363 Vânzări: Ofertanți calificați

De obicei, există trei categorii de ofertanți calificați într-o vânzare 363:

1. Ofertanți financiari (fonduri speculative și firme de capital privat)
2. Ofertanți strategici (concurenți și noi intrați)
3. Ofertanți de credit (creditori garantați)

Pentru a deveni calificați pentru a licita, cumpărătorii interesați trebuie să-și demonstreze capacitatea financiară de a încheia o vânzare dacă depun oferta câștigătoare. În unele cazuri, ofertanților li se poate cere să pună un depozit rambursabil în escrow. De obicei, depozitele sunt rambursate imediat după licitație pentru toată lumea, cu excepția ofertantului secund, în cazul în care ofertantul câștigător nu reușește să închidă așa cum a fost planificat.

Ofertanții financiari sunt cunoscuți pentru luarea rapidă a deciziilor, o trăsătură deosebit de importantă în timpul falimentului, deoarece este adesea o cursă contra cronometru pentru menținerea lichidității. Apetitul lor pentru asumarea de riscuri și capacitatea lor dovedită de a încheia o afacere sunt alte avantaje. De obicei, ofertanții financiari cunosc Codul falimentului și procesul de vânzare 363, ceea ce îi face cumpărători mai atractivi pentru fuziuni și achiziții în dificultate.

Ofertanții strategici își aduc cunoștințele din domeniu, permițând o diligență accelerată datorită familiarității lor cu clienții, produsele, serviciile, piețele, vânzătorii, concurența și reglementările companiei falimentare. În plus, ofertanții strategici posedă, de obicei, sinergii valoroase cu compania falimentară, deoarece pot elimina costurile generale duplicate, pot consolida facilitățile subutilizate, pot câștiga o cotă de piață mai puternică, pot îmbunătăți ineficiența operațională și pot reduce costurile globale de împrumut.

În timp ce sinergiile ar trebui să permită ofertanților strategici să depună oferte mai mari decât ofertanții financiari, în teorie, ofertanții financiari sunt adesea capabili să se miște mai repede pentru a deveni ofertantul câștigător la o vânzare 363. Mulți ofertanți strategici nu sunt familiarizați cu procesul de vânzare 363 și au obstacole interne pentru aprobarea ofertelor potențiale. De asemenea, ofertanții strategici pot vedea compania falimentară ca pe un concurent slab, nedorit, care nu merită achiziționat. Ofertanții strategici au alternativa de a investi în recrutare și marketing pentru a valorifica falimentul unui concurent. Prin urmare, aproximativ 363 de procese de vânzare urmăresc să limiteze implicarea ofertanților strategici pentru a împiedica concurenții să obțină informații confidențiale pentru a le folosi ulterior împotriva companiei.

În cele din urmă, creditorii garantați cu garanții valabile și perfecționate asupra anumitor active pot să „crediteze oferta” folosind valoarea nominală a datoriei lor, indiferent de valoarea de piață sau de recuperarea preconizată a acelei datorii. Astfel, fără a contribui cu numerar suplimentar, creditorii garantați pot stabili un nivel minim în evaluare și pot împiedica ofertanții oportuniști să obțină o afacere dragă. Prin urmare, este important să se identifice deținătorii creanței garantate pentru a înțelege motivațiile acestora înainte de a continua procesul de licitație. Dacă deținătorii de datorii garantate sunt bănci comerciale tradiționale, este puțin probabil ca aceștia să dorească să ia cheile și să opereze compania falimentară, dar nu vor dori să permită ca oferta câștigătoare să scadă sub valoarea de lichidare. Pe de altă parte, dacă sunt fonduri speculative sau creditori alternativi, atunci ei pot căuta să preia compania falimentară sau, dacă nu, pot avea o bază de cost mai mică în datoria garantată care face o ofertă sub egală de la o terță parte. atractive deoarece pot genera un câștig rapid la investiție.

Cine licitează într-o vânzare 363?

363 Vânzări: Licitare prin credit

În majoritatea proceselor de vânzare 363, un creditor garantat are dreptul de a utiliza valoarea nominală a datoriei sale garantate ca monedă la licitație. Un creditor garantat își poate folosi dreptul de „ofertă de credit” pentru a împiedica un împrumutat să vândă garanții la un preț prea mic într-o vânzare 363, cum ar fi sub valoarea de lichidare. Acest drept a creat o strategie de „împrumut pentru a deține” în care un investitor poate achiziționa datorie garantată cu reducere și apoi poate licita până la valoarea nominală a acelei datorii garantate în timpul licitației de vânzare 363 fără a contribui cu numerar suplimentar.

Un potențial ofertant poate achiziționa datoria unei companii în faliment cu reducere, cu scopul de a converti datoria în capital și de a deține activele de bază ale afacerii odată ce procesul de faliment se încheie. Investitorii care au utilizat strategia de „împrumut pentru a deține” de obicei fac următorii pași: achiziționarea datoriei garantate pre-petiție cu reducere, devin creditor post-petiție debitor în posesie (DIP), transferarea datoriei garantate pre-petiție în post-petiție Împrumut DIP, necesită o vânzare 363 în care împrumutătorul DIP devine ofertantul urmăritor, insistă asupra unui proces de marketing accelerat, reduce licitația de către alte părți interesate și coopta părților solicitând o taxă de despărțire mai mare și, în final, licitație de credit la 363 licitație.

Un ofertant de credit de succes achiziționează active la un preț avantajos, deoarece reducerea datoriei reduce numerarul necesar pentru finanțarea prețului de achiziție. Pe de altă parte, un ofertant de credit nereușit se bucură în continuare de un rezultat favorabil, deoarece oferta câștigătoare generează în cele din urmă un câștig în numerar pentru ofertantul de credit până la valoarea reducerii datoriei sale plus o taxă de despărțire pentru că este ofertantul urmăritor.

Concluzie: manevrarea inteligentă duce la tranzacții de succes

În cazul fuziunilor și achizițiilor în dificultate, cumpărătorii interesați trebuie să navigheze prin concepte, terminologie și procese necunoscute în care consilierea financiară și juridică cu experiență se poate dovedi esențială. Deși există multe iterații ale modalităților de a participa la fuziuni și achiziții în dificultate, nu toate strategiile de tranzacție duc la tranzacții de succes. Fuziunile și achizițiile în dificultate se realizează cel mai bine în faliment printr-o vânzare 363 pentru a evita riscul de transfer fraudulos. Într-o vânzare 363, există avantaje de a deveni un ofertant de cai urmăritori, presupunând că va exista o licitație, care este obișnuită, dar nu este obligatorie.

Câștigând o licitație 363 poate fi necesar să depășească ofertanții financiari, ofertanții strategici și ofertanții de credit, care se pot bucura de avantajele nedrepte ale licitațiilor fără numerar folosind datorii garantate achiziționate cu reducere. Deși ofertantul câștigător achiziționează activele unei companii falimentare fără pretenții și datorii, contractul de cumpărare ar trebui să fie negociat cu atenție pentru a aborda preluarea și respingerea contractelor și contractelor de leasing. În cele din urmă, recompensa pentru depășirea cu succes a tuturor problemelor și obstacolelor în fuziuni și achiziții în dificultate este o achiziție potențială chilipir.